El Caso: La magistrada otorgó la guarda preadoptiva de una niña de 7 años que se encontraba institucionalizada, a un matrimonio que asistía al Hogar. Al sentenciar ordenó la evaluación del matrimonio en el Registro -toda vez que no estaba inscripto en el mismo-, y declaró -en el caso concreto- la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad del art. 611 del CCyCN, al entender que no ampara y ni exceptúa de la prohibición, el vínculo existente basado en una genuina relación de socioafectividad, en la que se está forjando el derecho a la identidad de la niña, en su faz dinámica, lo que atenta contra la regla constitucional según la cual, en decisiones que pueden afectar al niño, debe darse precedencia a su interés superior de conformidad con el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, mencionada en el artículo 75 inc 22 de la Constitución Nación, el que aquí involucra los “derechos del niño a la vida familiar” (art. 7.1 CDN), el derecho “a preservar su identidad (art.8.1 CDN), el derecho a ser “protegidos y asistidos especialmente por parte del Estado, cuando resulten temporal o permanentemente privados de su medio familiar” (art. 20.1. CDN) y el cumplimiento del debido proceso adjetivo en el procedimiento de adopción (art. 21 CDN).
1. El CCCN dispone en el art 595 los principios generales que rigen el sistema adoptivo. Dichos principios han sido conceptualizados como “mandatos de optimización”, “derechos para el ejercicio de los derechos”, directrices para resolver conflictos de derechos de igual reconocimiento”, “lineamientos para resolver problemas de interpretación ante lagunas normativas”.
2. Los principios que rigen la adopción no son excluyentes entre sí; su aplicación siempre será concomitante y dirigida a amalgamar la decisión judicial, y de ningún modo el recurrir a alguno de ellos anulará los restantes, pues su aplicación se vincula con la ponderación que alguno pueda tener respecto de otro.
3. Ha de anudarse al concepto de mejor interés del niño con el de “socioafectividad”. Tal concepto se traduce como “aquel elemento necesario de las relaciones familiares basadas en hechos conjugados con el deseo y la voluntad de las personas que con el tiempo afirma y se reafirma en vínculos afectivos que trascienden el aspecto normativo. El criterio socioafectivo se torna hoy, al lado de criterios jurídicos y biológicos, en uno nuevo para establecer la existencia del vínculo parental. Se funda en la afectividad, en el mejor interés del niño y en la dignidad de la persona humana (Caramelo, Gustavo, “Los niños y el consentimiento informado para la práctica de tratamientos médicos y ensayos clínicos”, siguiendo a Saba, Roberto, “(Des) igualdad estructural”, en El Derecho a la Igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, AAVV, Marcelo Alegre y Roberto Gargarella (coords.), Bs. As., Lexis Nexis, 2007, pp. 163/197, disponible [en línea] www.infojus.com.ar.).
4. La filiación socioafectiva resulta de la libre voluntad de asumir las funciones parentales. El vínculo de parentesco se identifica a favor de quien el hijo considera su padre, aquel que asume las responsabilidades resultantes del poder familiar. La posesión de estado, como realidad sociológica y afectiva, puede mostrarse tanto en situaciones donde está presente la filiación biológica, como en aquellas que la voluntad y el afecto son los únicos elementos – y para eso el ejemplo más evidente es la adopción-” (Dias, Maria Berenise, Manual de direito das familias, 6ª ded., Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2010, ps 387 y ss en: Herrera Marisa, “La noción de socioafectividad como elemento “Rupturista” del Derecho de Familia”. Revista de Derecho de Familia Nro. 66. Directoras Cecilia Grosman, Nora LLoveras, Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, septiembre 2014, pág.79 y ss.).
5. El control judicial de constitucionalidad, y la eventual declaración de inconstitucionalidad de una norma o un acto, es un deber (u obligación) que implícitamente impone la Constitución formal a todos los tribunales del poder judicial cuando ejercen su función de administrar justicia, o cuando deben cumplir dicha norma o dicho acto (Bidart Campos, Germán. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino. Nueva edición ampliada y actualizada a 1999-2000, t. IA, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 403.).
6. El aludido ‘control de convencionalidad’ importa, pues, una búsqueda de compatibilidad entre las normas locales y las supranacionales, y cuando hablamos de esas últimas no nos referimos sólo al Pacto de S. J. de Costa Rica, sino a otros Tratados Internacionales ratificados por la Argentina (que integran el corpus iuris convencional de los derechos humanos), al ius cogens y a la jurisprudencia de los tribunales supranacionales”. (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, P.L., J. M. c. I.O.M.A., 18/08/2010, voto del Dr. Juan Carlos Hitters).
7. La solución que plantea el art. 611 del CCCN resulta estrecha, soslayando las relaciones afectivas honestas o genuinas y otros supuestos de relaciones socioafectivas que nada tienen que ver con las situaciones irregulares y/o delictivas que, de manera acertada, pretende prevenir el CCCN. Lo cierto es que no prevé, ni siquiera a modo de excepción, las situaciones de hecho que nacieron, se desarrollaron y estuvieron marcadas por la socioafectividad o identidad dinámica y por ello de adoptarse una postura, rígida, se restringe y lesiona el principio del interés superior del niño. La postura que mejor responde a aquel principio rector es aquella que defiende y respeta el vínculo socioafectivo, es decir se debe resguardar la construcción de un vínculo de amor y confianza (…) y la necesidad y el deseo de vivir “en familia” con este hombre y esta mujer que la alojan en sus vidas, lo que permitió que los considere como figuras parentales.
8. Debe seguirse el concepto amplio de familia, es decir que podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección… “ (art. 7 Dec. 415/06).
Familia & Niñez
Número
154
