El caso: La Cámara confirmó la sentencia de la instancia anterior, declaró la inconstitucionalidad del artículo 562 del CCyCN y dispuso la inscripción del niño concebido mediante ovodonación anónima por gestación por sustitución, como hijo del matrimonio que expresó su voluntad procreacional y el que efectivamente ejerce el rol de crianza y cuidado. Contra dicho pronunciamiento, la Defensora Pública de Menores e Incapaces, en representación del niño, y el Fiscal General interpusieron recurso extraordinario federal, que contestados por la parte actora, fueron concedidos por la Cámara. Posteriormente, la Defensora General de la Nación desistió el recurso interpuesto por la defensora pública de la instancia anterior. El Fiscal esgrimió como argumentos: que la sentencia es autocontradictoria, pues, por un lado, postula que existe un vacío normativo respecto de la gestación por sustitución, y, por otro, descalifica el artículo 562 del código vigente; que no existe un vacío legislativo sobre el punto, sino que se trata de una práctica no admitida por el ordenamiento; que la sentencia es equivocada en cuanto asigna a la voluntad procreacional un alcance en las técnicas de reproducción humana asistida que no surge del Código, ya que, como en la filiación natural, ese ordenamiento legal considera relevante el parto para la determinación del nexo filial, con prescindencia de los elementos genéticos y de la voluntad procreacional; que la sentencia incurre en otro error al considerar que la gestación por sustitución es una más de las técnicas de reproducción humana asistida que actualmente ofrece la ciencia médica, pues no se condice con el criterio expresado por el legislador al excluirla del anteproyecto. En ese orden, opina que la alzada analiza erróneamente las fuentes internacionales a partir de la premisa de que la gestación por sustitución constituye un procedimiento equiparable a las técnicas de reproducción humana asistida; y finalmente postula que la sentencia, al privilegiar la realidad volitiva, le asigna un erróneo contenido al interés superior del niño ya que el legislador no admitió por el momento la gestación por sustitución y ha ponderado que en ese contexto, dicho interés se preserva manteniendo la regla de que es hijo de la madre que lo gestó y brindándole, para casos como el de autos, la posibilidad de tener un vínculo filiatorio -a través de la adopción de integración- con el cónyuge del padre que aportó su material genético. Por su parte, al emitir su dictamen, el Procurador Fiscal entendió que la inscripción de copaternidad decidida por la sentencia impugnada no transgrede ninguna prohibición legal, y es la solución que mejor concilia los derechos fundamentales de las partes y el interés superior del niño, su vida privada y su identidad. En su mérito, solicitó a la CSJN autorice la inscripción en los términos que fue resuelta en la instancia anterior, exhortando al Congreso de la Nación para que analice avanzar con una legislación en la materia.
1. Una mirada sistemática sobre nuestro ordenamiento jurídico revela que, si bien la gestación por subrogación no ha sido regulada aún por el legislador nacional, tampoco ha sido prohibida. En tal sentido, corresponde precisar que el Código Civil y Comercial de la Nación reconoce tres fuentes del vínculo jurídico de filiación: la naturaleza -mediante el hecho biológico de la procreación”; la adopción y las técnicas de reproducción asistida, que vincula a los niños nacidos mediante esos procedimientos con los padres que manifestaron su voluntad procreacional (arts. 558, 560, 561 y 562 de ese cuerpo legal).
2. La historia legislativa del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación confirma, simplemente, que las reglas de los artículos 560 a 564 fueron pensadas para la filiación por técnicas de reproducción asistida, distintas a la gestación por subrogación, y que, en cambio, para ésta última, precisamente porque se trata de una práctica de especiales características que requiere reglas diferenciales, había sido prevista una regulación específica que fue, luego, suprimida del texto definitivo. No obstante, la decisión de la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación de diferir el tratamiento de esta figura para un momento posterior evidencia un criterio de oportunidad legislativa, que tampoco puede interpretarse como expresión de la voluntad de prohibirla.
3. En el ordenamiento jurídico argentino la gestación por subrogación es una práctica no prohibida por la ley pero que hasta el momento carece de una reglamentación específica. En estas condiciones, de acuerdo con el principio de reserva estipulado en el artículo 19 in fine de la Constitución Nacional que prescribe que “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”, debe entenderse que el procedimiento de gestación por sustitución se encuentra permitido (Fallos 335:197, “F.A.L.”, considerandos 20 y 21).
Familia & Niñez
Número
200
Procuración General de la Nación
