El caso: La Asesora de Incapaces promovió acción de nulidad del reconocimiento filial realizado por la codemandada Sra. L.A.V. respecto de la niña contra la Sra. L.A.V., la Sra. M.C.G. y contra el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, manifestando que conforme se desprende de las actuaciones que se acompañan remitidas a esa dependencia por disposición de la Asesoría General de Incapaces la Dirección General de la Subsecretaría del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas requirió la intervención del Ministerio Público a los fines de que se determine la correcta filiación de la niña con fundamento en que al momento de digitalizar las actas de nacimiento de la menor quedó inscripta como hija de las demandadas sin que se observen cumplido los requisitos legales que harían procedente dicho acto al que no se le puede otorgar virtualidad jurídica, puesto que no se ha acreditado la opción de las partes para el sometimiento a las técnicas de reproducción humana asistida ni el matrimonio de ambas. Afirmó que al advertir esta situación y de conformidad con la normativa vigente, el Registro Civil procedió a citar a audiencia a las declarantes a los fines de la acreditación de tales extremos en la cual expresaron no estar casadas y no haber recurrido a las TRHA. Esgrimió que considerando que en ninguna de esas circunstancias se puede circunscribir el reconocimiento realizado por la Sra. V., con lo cual el reconocimiento filial es ineficaz y en consecuencia de nulidad absoluta por contravenir normas de orden público. Argumentó que a los fines de resguardar el derecho de identidad de la menor, interpuso la acción para que se declare la nulidad del reconocimiento filial y se ordene la correspondiente rectificación en el acta de nacimiento de su asistida. El Juez interviniente resolvió rechazar la demanda interpuesta y mantener la filiación inscripta de la niña.
1. Resulta indudable que las demandadas no han acudido a la implementación de una TRHA conforme prevé la normativa vigente para engendrar a la niña, por lo que les resulta imposible acreditar el consentimiento en los términos del art. 560 del CCCN, toda vez que optaron por un método casero. Sin perjuicio de ello, considero que en el caso, corresponde analizar si las demandadas logran acreditar la existencia de voluntad procreacional al momento de decidir concebir a la menor de edad. En la reproducción derivada del recurso de las TRHA es esencial la “planificación”, lo que permite configurar el consentimiento como pieza clave en el establecimiento de la filiación.
2. El consentimiento previo, informado y libre a las TRHA es un concepto jurídico que hace referencia a la exteriorización de la voluntad de uno o más personas para aceptar derechos y obligaciones. Siendo la voluntad procreacional el eje central o columna vertebral de la filiación por TRHA es indudable que ésta debe exteriorizarse y ello lo es a través del consentimiento, que en virtud de tal relevancia debe ser previo, informado y libre. En otras palabras el consentimiento se considera un requisito esencial para la formalización de la voluntad procreacional. La voluntad procreacional que puede ser definitiva como el deseo de tener un hijo o hija sostenido por el amor filial que emerge de la construcción subjetiva de las personas. En las TRHA el vínculo filial queda determinado entre la persona nacida y quién o quiénes hayan prestado el pertinente consentimiento siempre teniendo en cuenta la limitación del doble vínculo que establece el artículo 558 del CCCN en su última parte. Entonces, queda claro que, en los supuestos de TRHA la filiación se determina por el elemento volitivo, es decir, el ánimo o la intención que posee una persona para procrear, o en su caso, para dejar de hacerlo. Los nacidos por TRHA son considerados hijos de aquellas personas que expresaron su voluntad procreacional. La voluntad procreacional es el eje vertebral en materia de determinación de la filiación cuando se trata de la filiación que deriva de las TRHA siendo totalmente indiferente quien haya aportado el material genético para el tratamiento en cuestión, de no ser los progenitores los cuales poseen la voluntad procreacional, y/o un tercero ajeno – donante- el cual nunca tendrá vínculo jurídico con el nacido. Por lo tanto, cuando se trata de filiación derivada de las TRHA en la que puede suceder que no coinciden una misma persona el elemento genético, el biológico y el volitivo, debe darse preponderancia a este último, es decir prevaleciendo la maternidad/paternidad consentida y querida, por sobre la genética.
3. Con la reforma del CCCN en materia de filiación ha sufrido una verdadera revolución, el elemento volitivo ocupa un lugar privilegiado tan así es que se habla de una “desbiologización de la paternidad”, focalizándose en la “parentalidad voluntaria” como un hecho jurídico compuesto de elementos volitivos, sociales y afectivos, y no exclusivamente de características genéticas. Hoy se observan tres criterios perfectamente diferenciados: genético, biológico y voluntario, que a su vez dan lugar a tres verdades: la verdad genética, la biológica y la voluntaria.
4. Para resolver definitivamente sobre la paternidad – maternidad debe tenerse en cuenta el elemento que nadie puede suplir para un determinado nacimiento que es la “voluntad”, en tanto que el aporte del gameto de un tercero es un elemento fungible ya que podría haberse utilizado gametos de otro donante, y “no es verdadera causa eficiente (en sentido ontológico) del nacimiento”, destacando que la paternidad-maternidad no son conceptos sólo biológicos, sino que están cargados de componentes culturales (voluntad, afecto, juridicidad, etc.) y que “corresponde a aquellas personas a quiénes el hijo debe la vida por haber nacido por acto de decisión personal de ellos. En esa inteligencia, el CCCN, en total consonancia con principios constitucionales e internacionales, valoriza el derecho de toda persona a formar una familia gracias al avance científico, sin importar su condición sexual, habilitando acceder a la maternidad – paternidad importando sólo la voluntad procreacional, sean parejas del mismo o diferente sexo, y/o personas solas.
Familia & Niñez
Número
193
