El caso: La Cámara de Familia admitió el recurso de apelación interpuesto por la ex cónyuge en contra de la resolución que reconoció el derecho del ex cónyuge a percibir un canon locativo por el uso excluyente de la vivienda familiar durante el plazo que durara la atribución del hogar. La apelante centró su crítica en la valoración dogmática que realizó la jueza de la modalidad de cuidado personal de los hijos.
1. Conforme lo dispuesto por los arts. 443 y 444 del CCCN, la atribución del uso de la vivienda familiar se establece como uno de los efectos del divorcio, y a pedido de parte interesada, el juez puede establecer una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda. Tal como lo ha sostenido este Tribunal, la posible fijación de una renta debe ser valorada a la luz de las constancias de la causa, del grupo familiar y desde una visión integral e interpretación evolutiva (art. 1 y 2 del CCCN) que contemple la imperativa mirada de género (cfr. jurisprudencia de este tribunal in re: “R., C. D. c/ O., M. V. – Divorcio Vincular – Contencioso – Cuerpo de Apelación”, Auto Nº 160, del 14/11/2018).
2. En la especie, cobra relevancia el principio que rige en los procesos de familia en orden a la teoría de la carga probatoria dinámica, dado que se trata de determinar un efecto significativo del derecho derivado de la atribución del uso de vivienda: el pago de un canon cuando en el inmueble residen hijos menores de edad. Así, la recolección del material probatorio se desplaza hacia la parte que se encuentra en mejores condiciones de hacerlo (art. 710 del CCCN), debiendo demostrarse -en principio- que el ex cónyuge que reside de manera principal con los hijos menores de edad se encuentra en condiciones de afrontar el canon.
3. Asimismo, se observa que tampoco se han ponderado los elementos probatorios con una necesaria perspectiva de género, al no contemplarse que la atribución de la vivienda familiar a favor de los hijos menores de edad integra la prestación alimentaria debida a aquellos, y ello -eventualmente- ubica a la mujer y sus hijos menores de edad como la parte más vulnerable de la relación.
4. La modalidad de cuidado personal ha sido valorada por la a quo de manera dogmática, desde que si bien es cierto que el cuidado personal fue acordado con la modalidad compartida indistinta, no puede desconocerse un hecho de la realidad cual es que ambas partes fueron contestes en reconocer que el lugar de residencia habitual y centro de vida de sus tres hijos L., A., y A., es el sito en calle…; y que a su vez es el lugar en el cual conviven habitual y efectivamente con la progenitora. En este aspecto, no puede soslayarse que la señora B. no realiza un uso exclusivo del bien en cuestión sino que lo hace junto a sus tres hijos menores de edad; convive con ellos en dicho domicilio desde el año dos mil quince (fs. 39 vta.); y -se reitera- el rubro vivienda como derecho humano fundamental es uno de los ítems integrantes de la prestación alimentaria debida a los hijos, sin que reste trascendencia el hecho de que uno de ellos tenga 19 años, pues sigue conviviendo con la progenitora y goza del derecho alimentario (art. 658 del CCCN).
5. Al no contar con elementos de convicción de los cuales pueda inferirse que la señora B. cuenta con capacidad económica que le permita afrontar el pago; que se desconoce a cuánto asciende realmente la cuota alimentaria que abona el señor A.; que la progenitora es la persona que dedica mayor tiempo al cuidado de los hijos menores de edad; y que según constancias del SAC en los autos caratulados: “A. D. O. c/ B. G. K. – Divorcio Vincular – Contencioso” se encuentra en trámite el proceso de liquidación de la comunidad; puede inferirse válidamente que el monto establecido en concepto de renta compensatoria en el fallo en crisis de modo retroactivo al mes de noviembre de dos mil diecisiete será indefectiblemente afrontado con el aporte paterno de la cuota alimentaria.
Familia & Niñez
Número
191
