El caso: Una mujer de nacionalidad peruana fue condenada a la pena de tres años de prisión de ejecución condicional y multa de cuarenta mil pesos ($40.000) por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización. El proceso se inició a partir de una denuncia anónima y la imputada reconoció la materialidad del hecho, lo que posibilitó la celebración de un juicio abreviado inicial. Ante el pedido de la defensa, se declaró la inconstitucionalidad de la escala penal prevista por el art. 5 inc. “c” de la Ley 23.737.
1. Existen diferencias significativas entre el injusto de quien realiza actos de venta al consumidor final, exponiéndose en el último eslabón de la cadena para transferir pequeñas cantidades de estupefacientes y los narcotraficantes de eslabones superiores del macro comercio, que determinan la afectación de distintos intereses y autorizan a una distinción al momento de cuantificar la pena.
2. Conforme al sistema de división de poderes, corresponde al Congreso nacional dictar el Código Penal y en ejercicio de esas atribuciones determinar discrecionalmente las penas, pero esta potestad se encuentra limitada por normas constitucionales que garantizan la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad también para la discrecionalidad de dicho poder.
3. Existen además razones de peso para decir que la modificación a la competencia federal introducida por Ley 26.052 no solo proyectó una decisión de política criminal de persecución penal, sino que introdujo también una diferenciación sustancial en cuanto a la afectación del bien jurídico protegido por las conductas desfederalizadas que no se reflejó en la adecuación de la consecuencia penal.
4. Mientras en el ámbito local el bien jurídico protegido principalmente por las disposiciones de la Ley 23.737 es la salud pública, en el orden federal la protección puede extenderse más fácilmente a otros valores que nunca podrían verse afectados por hechos cometidos por el último eslabón de la cadena de comercialización que proyectan una pluriofensividad de los delitos de mayor cuantía o especial trascendencia.
5. Quien ocupa el último eslabón de la cadena del narcotráfico, ingresa en el narcomenudeo como una forma -accidental y transitoria- de subsistencia, ante la situación socio económica en la que se encuentra. Claro que, ello no justifica su paso por dicha actividad, ni excluye la habitualidad con la que la desarrollaba, pero si la diferencia –por mucho-, con la actividad desplegada por los grandes narcotraficantes.
6. La escala penal de 4 a 15 años de prisión prevista para los delitos vinculados al comercio menor de estupefacientes (art. 5.° inc. “c” en función del 34 inc. 1.° Ley 23.737) resulta inconstitucional por vulnerar los principios de proporcionalidad e igualdad.
7. La falta de adecuación de la sanción penal prevista en el art. 5 inc. “c” para los delitos desfederalizados, particularmente, para la comercialización dirigida directamente al consumidor, como así también la omisión de incluir dentro del esquema normativo de la Ley 23.737, conjuntamente con la posibilidad de adhesión del art. 34 de la Ley 23.737, un nuevo tipo penal que regulara específicamente esa conducta, hace que la escala penal prevista por el art. 5 inc. “a” y “c” en función del 34 inc. 1.° de la Ley 23.737 carezca de razonabilidad por resultar su aplicación al caso desproporcionada y desigual tornando operativa la regla de la clara equivocación, en virtud de la cual corresponde declarar su inconstitucionalidad.
Penal y Proc. Penal
Número
319
Fuero: Penal,
Tribunal: Juzg. Cont., Niñez, Adol., Pen. Juv., Viol. Fliar. y Faltas, Laboulaye,
Voces: derecho, tenencia, estupefacientes, juicio, narcomenudeo, juicio, igualdad,
