CONTRATOS BANCARIOS. Aplicación de la LDC. VENTA DOMICILIARIA. Contrato por escrito. Omisión de entrega. CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS. Solidarismo probatorio. DEBER DE INFORMACIÓN. Publicidad con inexactitudes u ocultamientos. Confusión del consumidor. Legítima expectativa del consumidor. Respeto de las condiciones originales. DAÑO PUNITIVO. Requisitos. Conducta deliberada del proveedor: modificación unilateral de las condiciones originarias. Procedencia. Cuantificación. Parámetros para su determinación.
1. El reconocimiento de deuda es un acto jurídico unilateral por medio del cual se emite una declaración de voluntad destinada a producir ciertos efectos jurídicos y, concretamente, admitir la existencia de una obligación, para estar de tal modo, a las consecuencias que conforme a derecho se correspondan.
2. Uno de los requisitos para que el reconocimiento de deuda tenga validez es que exista voluntad de reconocer por parte del sujeto. Este recaudo debe ser valorado con mayor estrictez, en el caso de que estemos ante un reconocimiento tácito. En este supuesto, debe resultar de un comportamiento del deudor que revele de manera indudable y categórica la intención de reconocer la deuda. El reconocimiento tácito es de interpretación estricta, en cuanto conduce a presumir la existencia de una obligación o a tenerla por acreditada. De allí que, en caso de duda habrá que estar por la inexistencia de reconocimiento.
3. El pago efectuado por el actor no puede asignarse el valor de un reconocimiento tácito de la deuda, ni mucho menos de su legitimidad, ni de consentimiento del cambio de condiciones impuestas, puesto que el accionante realizó el pago con el fin de lograr el cierre de la cuenta y de todos los servicios habilitados a su nombre. Resulta de público conocimiento que tal cierre no puede realizarse si existe deuda pendiente. Además, el cierre de la cuenta por parte del actor tras el pago resulta un comportamiento claramente contrario a cualquier conformidad con el accionar del Banco.
4. El testigo ha incurrido en contradicciones respecto a las generales de la ley. Si bien tales discordancias no constituyen falso testimonio, afectan el valor de los dichos del testigo. En caso que el testigo mienta sobre las generales de la ley, no cometerá falso testimonio (art. 275 CP) porque estas falsedades estarán fuera de la descripción de los comportamientos prohibidos por la norma, ya que esta preguntas tiene por fin individualizar a la persona y no constituyen parte de la deposición sobre los hechos. Todo ello sin perjuicio de constituir un indicio de una posible mendacidad en la deposición.
5. El consumidor tiene la facultad de exigir las prestaciones propias de cada producto o servicio, incluyendo las expectativas generadas por la publicidad.
6. El art. 32 de la Ley 24240, que se aplica a las ventas fuera del establecimiento, señala que el contrato concertado debe ser instrumentado por escrito y con las precisiones establecidas en los artículos 10 y 34 de la presente ley. Una revisión de las constancias obrantes permite advertir que nunca se presentó a la causa el legajo del actor obrante en el Banco, ni el contrato originalmente suscripto por él. Esta documentación, que obraba en poder de la entidad, debió ser aportada por éste para acreditar que el accionante fue debidamente informado de que las condiciones originales de contratación, determinadas por la gratuidad, podían ser modificadas por el Banco. La falta de estas constancias perjudica la posición de la entidad financiera, ya que estando en mejores condiciones de aportar la documentación que solo obra en su poder, no lo hizo.
7. El art. 53 de la LDC consagra el principio del “solidarismo probatorio” e impone a las partes el deber de probar a quien se encuentre en mejores condiciones de hacerlo respecto a los diversos hechos de la causa. El fundamento de dicha manda se encuentra en el desequilibrio estructural entre las partes de la relación de consumo, es decir, la profesionalidad del proveedor, que es precisamente quien posee toda la información respecto al bien o servicio que comercializa, por lo que, es quien se encuentra en mejores condiciones de acreditar todo lo relativo a éstos, constituyendo una prueba “diabólica” para el consumidor que no tiene acceso a dicha información ni a los registros, archivos ni expertos con que sí cuenta aquél.
8. El art. 53 de la LDC obliga a los proveedores a aportar al proceso todas las pruebas que se encuentren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, y además, le impone una obligación adicional de carácter genérico: prestar la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio. De este modo, no se advierte que se haya cumplido con la obligación de instrumentar por escrito los alcances particulares del contrato bancario ofrecido y celebrado, que incluyeran las cláusulas que permitan al cliente conocer con claridad cuál era el tenor de lo que estaba contratando y la duración de la gratuidad ofrecida. Tampoco se ha probado que se hubiera informado mediante su inclusión en el contrato celebrado que el mismo estaba supeditado a la duración del Convenio con el Colegio de Abogados en relación al mantenimiento de las condiciones propuestas. De esta manera surge de autos que el Banco incumplió las obligaciones emergentes del art. 32 de la LDC.
9. Uno de los derechos fundamentales del consumidor, de raigambre constitucional ya que surge del propio texto del art. 42 de la Carta Magna, es el derecho a la información; así como también de los artículos 4, 8, 10, 10bis, 19, 20 y 36 de la LDC. Este aspecto está íntimamente vinculado con la libertad de contratación y la protección de los intereses económicos del consumidor. Este derecho determina la propia validez del contrato consumeril, ya que no puede considerarse que el consumidor que no ha sido debidamente informado haya podido prestar un consentimiento válido al negocio propuesto. Si la información ha sido retaceada o recortada el consentimiento prestado no puede considerarse pleno o libre.
10. El deber de información impone al proveedor analizar el nivel de comprensión del consumidor a fin de adecuar la información que le brinda. En efecto, la información a brindar debe ser “culturalmente aceptable”. Esto es, debe tener en especial consideración las circunstancias particulares de su destinatario, su nivel de formación, su capacidad de comprensión de los alcances de lo ofrecido. El deber de información rige durante todo el iter contractual, y especialmente en la etapa precontractual, pues lo que se protege en este tipo de contratos bancarios es precisamente el consentimiento informado, que garantice que quien adquiere o contrata un paquete de productos con una entidad conozca cabalmente las condiciones y los costos que tendrá.
11. La entidad demandada le ofertó oportunamente con la modalidad denunciada por el actor un paquete de servicios cuyo costo iba a estar plenamente bonificado en forma permanente. Esta oferta obligaba a la entidad (art. 8 LDC), más cuando no se ha probado que se informara que en realidad la permanencia de tal gratuidad estaba condicionada o era limitada en el tiempo (art. 32, 10 y 19 LDC). De este modo, se advierte que se ha incurrido en vulneración del deber de información al consumidor, ya que no solo no se ha cumplido con la entrega por escrito de las condiciones de contratación, sino que la publicidad ofrecida fue engañosa e incompleta, con la finalidad de obtener la aceptación del consumidor.
12. Una publicidad es engañosa cuando contiene inexactitudes u ocultamientos que pueden inducir a la confusión del destinatario sobre los alcances y características del producto o servicio, o las condiciones de la comercialización. Conforma publicidad engañosa cuando se ha omitido algunos aspectos, características o condiciones claves del producto o servicio ofrecido, a los fines de obtener una aceptación.
13. La oferta estaba destinada a un público con una formación jurídica adecuada y lo engañoso de la misma estuvo determinado por la falta de aclaración de que las condiciones originales de gratuidad ofertadas no iban a mantenerse en el tiempo indefinidamente. Ello con el fin de obtener la contratación del paquete ofrecido. No hay dudas que la oferta de que un paquete plenamente bonificado con carácter permanente constituyó una publicidad inexacta y engañosa. De este modo, tengo por cierto que el Banco incurrió en ocultamiento susceptible de inducir a error, engaño o confusión, ya que al no advertir originariamente cuál era el verdadero alcance del término “permanente” hizo caer al futuro cliente en el error o engaño de considerar que el beneficio se extendería indeterminadamente.
14. Si el Banco realiza una oferta a la que le adjudica el carácter de “permanente” el cliente que ha contratado sobre esta base, tiene la legítima expectativa que, debe ser respetada, de que esa situación se mantenga. De lo contrario, debería haber informado originariamente que tales bonificaciones o condiciones no iban a ser “permanentes” sino que estaban sujetas a un plazo, el mantenimiento del Convenio, determinada situación financiera, etc. El art. 8 de la LDC establece que la publicidad integra el contrato de consumo celebrado. El art. 19 LDC, por su parte, obliga al proveedor a respetar “los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias” ofertadas, publicitadas o convenidas. En este contexto, no resulta admisible su manifestación de que pese a haber ofertado la gratuidad con carácter permanente podía modificar tal ofrecimiento.
15. El daño punitivo es una sanción pecuniaria que la LDC prevé en el art. 52 bis, que tiene una doble finalidad: preventiva y punitiva. Se trata de sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro.
16. Los requisitos que deben concurrir a los fines de la procedencia del daño punitivo son: 1) petición de parte -pues no procede de oficio- es decir por el consumidor dañado; 2) la existencia de un daño efectivo, 3) que exista entre las partes una relación de consumo; 4) la presencia de un elemento subjetivo del dañador, es decir, una culpa agravada. Merece especial alusión el requisito del factor de atribución subjetivo respecto a la conducta del proveedor, pues así lo fijó nuestro Máximo Tribunal Provincial en “Teijeiro”, en donde se resolvió que no basta el sólo incumplimiento para la condena por daño punitivo, sino que es necesario un reproche de índole subjetivo y calificado.
17. La aplicación del instituto es de carácter excepcional y de naturaleza restrictiva y sólo procede cuando el comportamiento importe un desprecio inadmisible para el consumidor. Es necesario entonces para la procedencia del daño punitivo, que exista una conducta deliberada por parte del proveedor, es decir, a la luz de un factos de atribución subjetivo calificado (culpa grave o dolo).
18. La conducta procesal de la demandada, que no prestó la colaboración necesaria para el esclarecimiento de los hechos base de la presente acción, sino que por el contrario, dificultó dicho camino no acompañando prueba dirimente que obraba en su poder y que era de imposible diligenciamiento para el consumidor. Es decir, la demandada no colaboró de modo alguno con la producción de la prueba, máxime cuando expresamente el art. 53 de la LDC impone las cargas dinámicas de la prueba, lo que también importa un menosprecio a los derechos del consumidor.
19. La escasa cuantía del monto en lo que efectivamente se lo perjudicó al actor no resulta suficiente para considerar que el proceder del Banco fue menos reprochable. No configura un presupuesto de aplicación de la sanción dispuesta por el artículo 52 bis el hecho de que exista un beneficio acreditado para el proveedor. Por el contrario, el dispositivo expresamente subordina su aplicación a la existencia de un incumplimiento de las obligaciones existentes en cabeza del proveedor. De este modo aunque hubiera sido nulo el beneficio económico para el proveedor si se configuran los recaudos dispuestos procede la aplicación de la multa prevista en el art. 52 bis de la LDC. Ello no impide, que de existir beneficio económico este sea especialmente considerado al momento de la cuantificación de la sanción a aplicar.
20. El artículo 52 bis de la LDC indica dos parámetros a tener en cuenta para la cuantificación del daño punitivo: uno concreto (gravedad del hecho) y otro de carácter abierto (demás circunstancias del caso). Resulta necesario establecer cuáles son las “circunstancias del caso” que se ponderaran para la cuantificación del daño punitivo. En esta tarea, especial valor cabe asignar al listado de recaudos previstos por el art. 49 de la Ley 24.240 para la graduación de las sanciones a aplicarse en sede administrativa. Junto a ellos, hay otros elementos que considero deben ser igualmente ponderados en la tarea de establecer el monto dinerario que corresponde mandar a pagar.
21. Las que sirven como parámetros para determinar la mayor o menor cuantía que la multa debe tener para lograr el cumplimiento de su finalidad son:
a) Gravedad del hecho (art. 52 bis LDC).
b) Perjuicio para el consumidor (art. 49 LDC, 42 C.N.): se debe tener en cuenta la intensidad de la afectación de los derechos del consumidor, con especial consideración a aquellos que tengan expresa recepción en la norma constitucional. También debe considerarse comprendido en este punto el tiempo perdido por el consumidor para obtener el restablecimiento de sus derechos.
c) Posición en el mercado del infractor (art. 49 LDC). Constituyen elementos que deben ser valorados para la cuantificación del daño punitivo el patrimonio del dañador, su situación en el mercado (por ejemplo si existe monopolio), su proyección nacional o internacional. Es sabido que una multa de escaso valor para grandes empresas multinacionales no alcanza a generar un cambio en la conducta contumaz y desaprensiva para el consumidor, sino que lo único que consigue es que la corporación pague y siga actuando de idéntica manera.
d) La cuantía del beneficio obtenido (art. 49 LDC). Si bien el hecho de que el proveedor no haya obtenido ninguna mejora económica no obsta a que se considere reprochable su proceder y merecedor de la sanción prevista en el art. 52bis LDC, la circunstancia de que el proveedor haya obtenido un beneficio importante si incide en el monto de la sanción a aplicarse, para evitar que la multa pueda resultar ínfima frente a tal beneficio.
e) Eficacia de la sanción: la sanción a imponerse debe cumplir con su finalidad: disuadir al proveedor de incurrir o mantener conductas vulneratorias de los derechos del consumidor.
f) Grado de intencionalidad (art. 49 LDC). Este parámetro exige la ponderación una vez más de la conducta del proveedor para analizar si existió culpa grave o dolo en su proceder.
g) Trascendencia social (art. 49 LDC).
h) Reincidencia (art. 49 LDC). Otro elemento que debe ponderarse es la reincidencia del proveedor, abarcando las denuncias que se han formulado en su contra tanto en sede administrativa como en sede judicial, así como los procesos iniciados en su contra y su suerte. Existen ciertos grupos de personas que por sus particulares circunstancias pueden encontrar difícil (sino imposible) la realización de un reclamo tanto en sede administrativa como judicial. Si las víctimas del accionar del proveedor integran alguno de estos grupos, la reincidencia puede válidamente presumirse.
i) Vulnerabilidad del consumidor. El consumidor en sí mismo se encuentra en una situación de vulnerabilidad frente al proveedor. Sin embargo, hay ciertas situaciones en que, además de esta vulnerabilidad propia de la desigualdad existente entre consumidor y proveedor, se incrementa su fragilidad por factores en principio ajenos a tal relación: edad (niños, niñas, adolescentes y adultos mayores); salud o limitaciones físicas o psíquicas (personas con capacidades especiales, personas con capacidad restringida o incapacidad); nivel de formación (analfabetos o personas con una escolaridad incompleta); situación económica (indigentes, personas en situación de pobreza, desocupados); territoriales (refugiados, desplazados, migrantes); personas miembros de pueblos originales. Se trata en estos casos de los “consumidores vulnerables o hipervulnerables”.
22. La vulnerabilidad incrementada, la que puede ser transitoria o permanente, permite presumir, que a la ya disparidad existente entre proveedor y consumidor, se suman otros factores que afectan el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales. Una de las consecuencias propias de esta fragilidad está dada por una mayor dificultad en el acceso a la justicia que no puede ni debe ser desconocido.
23. Si el actuar lesivo del proveedor tiene como destinatario a personas que integran alguno de estos grupos, el rol del Poder Judicial de desalentar o prevenir este tipo de actitudes se intensifica. En vistas a ello, cuando el destinatario del accionar del proveedor es una persona perteneciente a alguno de estos grupos la sanción a aplicar debe ser especialmente gravosa. De este modo, la especial vulnerabilidad del consumidor es un parámetro de vital importancia para la cuantificación de la sanción a imponer.
24. Dentro del concepto de consumidor vulnerable es menester distinguir dos situaciones: el consumidor que conforma un grupo cuya vulnerabilidad puede presumirse (que integra alguno de los grupos anteriormente mencionados) y el caso de los consumidores que normalmente no lo son pero que pueden serlo en ciertas situaciones específicas. A título ejemplificativo de esta última categoría podemos mencionar cuando ciertas instrucciones o partes del contrato vienen en un idioma que el consumidor no comprende. O bien ante ciertas dificultades propias de la complejidad inherente al mercado financiero, cuando una persona adquiere productos de servicio financieros de cierta complejidad. También en la actualidad vinculado a las complejidades del comercio en línea y las situaciones que pueden suscitarse.
Cám. 5º Civ. y Com. Cba., Sent. N.° 116, 02/10/2019, “Quiroga Crespo, Carlos Guido José c/ Banco Itaú Argentina SA – Ordinario – Daños y Perj. – Otras formas de respons. extracontractual” Expte. N.° 6079690
Fuente: ActualidadJuridica.com.ar
