El caso
Los actores reclamaron el resarcimiento de los daños y perjuicios que padecieron con motivo de la muerte de su hijo. A su turno las accionadas, en sus respectivas contestaciones de demanda, opusieron la defensa de falta de acción atribuyendo el acaecimiento del hecho dañoso a la conducta del progenitor que estaba a cargo del cuidado del niño en la ocasión (deber de vigilancia) y, de manera subsidiaria y recíproca, a la otra parte demandada en autos (deber de seguridad). El juez de primera instancia, luego de recibida la prueba y producidos los alegatos, dictó sentencia acogiendo la pretensión resarcitoria esgrimida en la demanda. Con posterioridad, la Cámara a quo hizo lugar parcialmente a los recursos de apelación deducidos por las demandadas y, en consecuencia, modificó la atribución de responsabilidad dispuesta en la instancia anterior, estableciéndola de manera concurrente, en un ochenta por ciento (80%) a las demandadas y en un veinte por ciento (20%) a los actores. El Procurador del Tesoro de la Provincia interpuso recurso de casación con fundamento en la causal contemplada en el inc. 1° del art. 383, CPCC, en contra de la Sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Quinta Nominación de esta ciudad. El TSJ rechazó la casación.
1. Si bien los artículos 1764 y 1765 del Código Civil y Comercial delegan su regulación al derecho administrativo local, la Provincia no ha dictado una norma que adhiera a la Ley 26.944 o que formule su propio orden legal. De este modo, los reclamos realizados invocando la Responsabilidad del Estado, siguen siendo resueltos mediante la aplicación analógica de las normas de derecho civil (A.I. N° 205, de fecha 27/12/2017, en autos “MUÑOZ, PABLO SEBASTIÁN C/ MUNICIPALIDAD DE RÍO CUARTO – DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA – RECURSO DE CASACIÓN”, destacado agregado).
2. Las normas sobre responsabilidad civil contenidas en el Código Civil y Comercial, entre las cuales se encuentran las atinentes a la prevención del daño, resultan aplicables a la demandada (el Estado Provincial) en función del criterio mencionado (analogía).
3. Con el socorro del mandato preventivo, el órgano de juzgamiento puede y debe, oficiosamente, emitir órdenes judiciales (aun respecto de terceros ajenos al proceso civil respectivo) cuando la sustanciación de un proceso le ha dado la oportunidad de tomar conocimiento de que es probable que un daño ya acaecido se repita (o agrave) en detrimentos de sujetos identificados o no (Peyrano, Jorge W., “Lineamientos de la jurisdicción preventiva” en “La Acción Preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe., 2016, pág. 75).
4. Las características que perfilan el mandato preventivo son: a) si bien lo habitual será que se trate de una actividad oficiosa del órgano jurisdiccional, no vemos inconveniente en que alguna de las partes (o ambas) le sugiera a aquél la adopción de diligencias tendientes, verbigracia, a evitar futuros daños a terceros; b) debe destacarse que cuando el órgano jurisdiccional se decide a incursionar en el ámbito del mandato preventivo, se abre una suerte de nueva instancia; muy diferente a aquella que le sirve de marco y, si se quiere, de ocasión. Son dos procedimientos autónomos, susceptibles cada uno de toda la gama recursiva (recursos ordinarios, extraordinarios) correspondiente y que no se influyen uno sobre otro; c) la referida substanciación, independiente, determina que, en principio, en su interior el ejercicio del plexo de atribuciones judiciales resulte pleno; e) no siempre lo que es, en esencia, un mandato preventivo que busca favorecer a penitusextranei (es decir, a sujetos totalmente extraños al proceso civil respectivo), se traduce en una orden judicial impartida a terceros, sino que dicha orden puede ser dirigida a alguna de las partes del proceso (Peyrano, Jorge W., “La jurisdicción preventiva civil en funciones. El mandato preventivo despachado en el seno de un proceso cuya pretensión principal resulta desestimada”).
5. La denominada figura del “mandato preventivo” no se ajusta ciertamente a las medidas cautelares establecidas en nuestro ordenamiento adjetivo. De allí, por lógica derivación, no resulta exigible en el caso el cumplimiento de los recaudos establecidos por la legislación procesal para tales medidas.
6. “Es inobjetable la legitimación del órgano jurisdiccional para adoptar oficiosamente medidas de la naturaleza de la aplicada, en cuya disposición no media afectación del principio de congruencia. La observancia de este último corresponde ciertamente al conflicto particular debatido en la causa, el proceso de dos partes resuelto en la sentencia. Pero no es atingente al segundo de los tramos a que se viene aludiendo la función preventiva de daños que ha asumido el juez” (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en “Carrizo, Carlos Alberto y otra c/ Tejeda, Gustavo y otra – Daños y Perjuicios” 30/03/2005).
