El caso
La sentencia de la instancia precedente declaró que la cuestión había devenido en abstracta por sustracción sobreviniente de la materia objeto del litigio. Dispuso también en carácter de solución provisoria, encomendar a las abogadas patrocinantes de las partes el acompañamiento y observancia en el presente año calendario con informes mensuales, respecto del estado de salud y problemática de revictimización de los jóvenes involucrados. El decisorio fue recurrido por la actora. La Cámara admitió parcialmente el recurso.
1. La acción preventiva o mejor dicho la pretensión preventiva (Meroi, Andrea A., Aspectos procesales de la pretensión preventiva de daños. RCCyC 2016 [abril], 06/04/2016, 70) o pretensión de tutela preventiva (Milanese Claudia, comentario art. 3, Cód. Proc. Civ. y Comercial T, en Juan P. Civit y Gustavo Colotto, Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de la Provincia de Mendoza, pg. 68 y s.s., ed. Asc), busca el reconocimiento de un derecho (prevención de daño), el cual podrá ser declarado luego de que acontezca la serie procedimental (afirmación – negación – confirmación – alegación), que contiene una necesaria bilateralidad en la instancia, y que terminará con el dictado de una sentencia que hará efecto cosa juzgada material, trayendo consigo las características de inmutabilidad en la decisión y de ejecutoriedad de la misma (Milanese, ibídem).
2. La acción preventiva, tutela, acción o pretensión preventiva recibió expreso reconocimiento en el nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación, legislado en los artículos 1710 a 1713 en el que se consagró el deber de prevención y sus alcances, a la “acción preventiva” y sus presupuestos, la legitimación para actuar como el contenido de la sentencia. A su vez la misma tuvo reconocimiento en el Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de la provincia (ley 9001) y como anteriormente he referido se encuentra reglado en art. 3 de dicho cuerpo legal.
3. El Código de fondo establece el contenido de la sentencia en este tipo de pretensiones indicando que: “La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad” (art. 1713).
4. La norma del art. 1713, CCyC otorga ciertas facultades del juez que interviene en la acción preventiva para evitar que se concrete el perjuicio en cabeza de la víctima, dotándolo de mayores poderes a los fijados en un proceso común para adoptar las medidas que entienda más apropiadas, apartándose por consiguiente del principio dispositivo que, en general, rige en el derecho privado [-](Sebastián Piccasso en Herrera, Caramelo y Piccasso, Cód. Civ. y Com. de la Nación comentado, T. IV, pgs. 422 y s.s., ed. Infojus).
5. La primera nota distintiva de la norma del art. 1713, CCyC es que el juez podrá actuar de oficio, es decir, que se encuentra facultado a apartarse de las pretensiones planteadas por las partes, y adoptar la decisión que considera pertinente con el objeto de prevenir la producción del daño. De esta forma, el Código deja de lado, en lo que se refiere a la faz preventiva del derecho de daños, el principio de congruencia (de lo cual más adelante retomaremos la discusión), consagrando la norma la posibilidad que el juez dicte una sentencia que imponga obligaciones, ya sean de dar, de hacer o de no hacer todas en carácter de prevención o mitigación (v.g. la entrega de algo – una prótesis en un caso médico de urgencia, la realización de una actividad – retirar del mercado una partida de medicamentos adulterados o defectuosos, o el cese de una conducta – que se suspenda la construcción de una obra que se erige en una amenaza de daño por el riesgo de derrumbe) (Camps, Carlos E., “La pretensión preventiva de daños”, RCCyC, Ed. La Ley, Año I, N° 02, agosto 2015, p. 9.), pero no resarcitorias puesto integran otra esfera o faz del daño y no pueden ser subsumibles en los supuestos previstos por la norma y menos aún en la finalidad de estas, reitero evidentemente de carácter preventivo.
6. La función preventiva del daño asume características particulares que la distinguen de litigio dispositivo clásico, y le confiere facultades al juez para imponer o no conductas al agente que no han existido hasta ese momento o que, incluso, no fueron peticionadas en su oportunidad. A diferencia del proceso dispositivo, podrá “transgredir” dicho estricto marco cognoscitivo ordenando o fijando el medio más idóneo para garantizar la obtención la finalidad preventiva, a los fines de evitar que un perjuicio se produzca o en su caso se agrave y como tal resulta soberano para disponer al mismo tiempo y en su carácter de “mandato preventivo”, medidas de carácter excepcionales con el objeto de cumplir dicha finalidad, que reitero pueden o no coincidir con la finalidad o la pretensión requerida por accionante.
7. La calidad intrínseca de los derechos fundamentales que requieren ser protegidos mediante las acciones preventivas portadoras de tutelas especiales, no se encuentra atada a rigideces formales, sino que lo que realmente interesa es satisfacer el “resultado práctico” adecuado a lo perseguido por el accionante y a las circunstancias del caso y no tanto acceder a otorgar exactamente lo reclamado por aquel, flexibilizándose el principio de congruencia en supuestos de tutelas preventivas portadoras de tutelas especiales (Peyrano, Jorge W., La acción preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación. Ed. Rubinzal).
8. La tutela judicial efectiva es concebida como la determinación y configuración de un proceso eficiente que no solo resulte “adecuado” a las circunstancias del caso, sino también “útil” o “fructuoso”, vale decir idóneo para encarnar la sentencia en la realidad (Peirano, Jorge W., “Eficiencia del sistema de justicia”, en El Derecho, 09/04/2003, p. 2).
9. El derecho que tiene todo menor a ser oído, máxime cuando resulta consagrado entre las reglas generales de capacidad (art. 26, Cód. Civ. y Com. de la Nación); es más se encuentra inserto dentro de los principios del proceso de familia (art. 707 Cód. Civ. y Com. de la Nación) e incluso la doctrina autorizada indica que y sustentándose en la observación general OG-12/2009, que la escucha no solo constituye una garantía procesal, sino que se erige como principio rector en toda cuestión que involucre o afecte al niño, niña o adolescente, sea en los ámbitos judiciales, administrativos, familiares, educativos, sociales, comunitarios, etc. (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída – Molina de Juan, Mariel F., La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial – Publicado en: RCCyC 2015 [noviembre] 3).
10. La necesaria independencia entre las dos esferas del daño. Así se entiende que “la acción preventiva prevista en el Cód. Civil y Comercial no debe guardar necesariamente relación alguna con la posible acción resarcitoria que pueda iniciarse, ya que resulta ser totalmente autónoma respecto de ella”. (Calvo Costa, Carlos A., “La pretensión preventiva en el derecho de daños” – 20 febrero, 2018 – Thomson Reuters. Publicado en: LA LEY 19/02/2018, 19/02/2018, 1). Es como bien lo apunta Peyrano al distinguir la esfera de acción de ambos reclamos al distinguir entre la acción preventiva que tiende a evitar la ocurrencia del perjuicio o su agravamiento, pero que, ante el fracaso en la prevención del daño, una vez que el perjuicio ya se ha producido y no pueden aminorarse sus efectos, la única vía posible que puede intentar el damnificado es la vía reparatoria (Peyrano, Jorge W., “Más sobre la acción preventiva”, LA LEY 2016-A, 1221).
11. El juez puede dictar medidas de protección, puesto que justamente lo habilita el art. 1713, CCN, al poder disponer medidas de protección provisorias (medida cautelar) o definitivas aun cuando no hayan sido peticionadas por quien promovió la acción preventiva. En la faz preventiva del daño se propicia lo que la moderna doctrina procesal denomina la flexibilización del principio de congruencia en materia civil (De los Santos, Mabel, “Los valores en el proceso civil actual y la consecuente necesidad de reformular los principios procesales”, JA, 2001-752 y ss.; misma autora, “La flexibilización de la congruencia”, Suplemento Especial LA LEY, octubre 2005, p. 80,), puesto que no se trata de un esquema rígido de conceptos o postulados, con límites infranqueables que, cuando corresponda, impidan su necesaria flexibilidad y adaptación cuando requiere compatibilizarse en una armonización funcional frente a valores superiores (CSJN, “Colalillo” [Fallos: 238:550] – Morello Augusto – Stiglitz, Gabriel, “Función preventiva del derecho de daños”, JA, 1988-III-116; Peyrano, Jorge W., “La acción preventiva”, Revista de Derecho Procesal, Sentencia-I, Santa Fe, RubinzalCulzoni, 2007, p. 99 y ss.), aunque no desconozco que existe doctrina que si bien recepta que existan situaciones en las que un juez considere mejor o más adecuado un contenido de la decisión no pretendido ni debatido entre las partes, a los fines de salvaguardar la legitimidad de la decisión, le impone el deber de sustanciar previamente la cuestión entre las partes (Chaumet, Mario E. – Meroi, Andrea A., ¿Es el derecho un juego de los jueces?, La Ley, 2008-D, 717. Constitucionalización del derecho y recodificación del derecho privado, SJA 2016/02/24-35; JA, 2016-I; AP/DOc. 146/2016; Camps, Carlos E., “La pretensión preventiva de daños”, RCCyC, Ed. La Ley, Año I, N° 02, agosto 2015, p. 9.).
Fuente: ActualidadJuridica.com.ar
