JURISPRUDENCIA – DERECHO DE DAÑOS. ACCIÓN PREVENTIVA DE DAÑOS. Funciones. Prevención del daño. Reparación del daño. DERECHO TRANSITORIO. Función preventiva. Prevención de daños ocasionados por desagüe del techo colindante. Mandato preventivo genérico. Orden público. Aplicación del CCCN. EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN. Improcedencia. Instituto incompatible con la función preventiva del daño.

El caso

La parte actora articuló una acción de responsabilidad civil. Por un lado, perseguía evitar la continuación o agravamiento de los daños ocasionados en su propiedad como consecuencia de un desagüe del techo colindante. Por otro lado, pretendía la reparación por los daños efectivamente causados. La demandada planteó la excepción de prescripción. El juez de primera instancia hizo lugar a la defensa planteada y, en consecuencia, rechazó la demanda. La actora planteó un recurso de apelación, sosteniendo que el a quo no había abordado la acción preventiva interpuesta. Finalmente, la Cámara acogió parcialmente el recurso de apelación articulado e hizo lugar a la acción preventiva del daño.

1. Son funciones de la responsabilidad la prevención del daño y su reparación (art. 1708, CCyC.) con lo que se ha optado por un sistema bifuncional comprensivo tanto de la prevención del daño no acaecido -ya sea en cuanto a su existencia o entidad a fin de evitar su continuación y/o agravamiento -, y de la reparación o resarcimiento en relación al ya producido.

2. Al introducirse la función preventiva del daño se ha receptado un deber general de prevenir el acaecimiento, continuación o agravamiento de daños injustos, lo que se ha dado en llamar mandato preventivo genérico.

3. La omisión del deber de prevención da lugar a la acción judicial preventiva, cuyos presupuestos son : a) autoría: que en este caso puede consistir en un hecho o una omisión de quién tiene a su cargo un deber de prevención del daño conforme con el artículo anterior; b) antijuridicidad: porque constituye una violación del mentado deber de prevención; c) causalidad: porque la amenaza de daño debe ser previsible de acuerdo con el régimen causal que se define en artículos siguientes; d) no es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución, que es lo que además de la función, diferencia a esta acción de la obligación de resarcir.” (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Director Lorenzetti, Ricardo Luis, Rubinzal – Culzoni Editores, 2014, T. VIII, págs. 270/271).

4. “Una primera manifestación del orden púbico en la responsabilidad civil la encontramos en el art. 1709 Cód. Civ.Com. que regula la prelación normativa… se trata de normas de orden público, que prevalecen sobre la autonomía de la voluntad, sobre las normas supletorias de la ley especial y sobre las normas supletorias del propio código. La solución se justifica ampliamente, pues la mayor parte de las cuestiones vinculadas con la prevención y la reparación de los daños exceden largamente el plano de los meros intereses individuales y se proyectan al ámbito social por las repercusiones de todo tipo (especialmente económicas) que denotan. El principio general de no dañar (art. 1717 Cód. Civ. Y Com.), la tutela de la dignidad de la persona humana (art. 51), la fuerte potenciación de la buena fe (art. 9 Cód. Civ.Com) y del ejercicio regular de los derechos (art. 10 Cód. Civ. Com) constituyen la base sobre la que se asienta el orden público de la responsabilidad civil” (Ossola Federico Alejandro – Pizarro Ramón D. La Ley 23/11/2015, 23/11/2015, 1- La Ley 2015-f 1001. Cita On Line AR/Doc/4208/2015).

5. Normativamente el deber de prevención encuentra sustento en el artículo 1710 del CCyC, disponiendo que toda persona tiene el deber de evitar causar daños a otros, y en pos de ello adoptar las medidas razonables pertinentes ya sea para evitar lisa y llanamente su producción o disminuir su magnitud, siempre de conformidad a los criterios de razonabilidad y buena fe, conforme las circunstancias del caso.

6. “El inciso b, reflexionamos, exige una conducta activa del sujeto -una obligación de hacer -consistente en adoptar medidas concretas tendientes a evitar la consumación de un daño o de no resultar posible esta expectativa de máxima, disminuir su magnitud. Se recurre el concepto jurídico indeterminado de la buena fe, incluido para exigir la adopción de medidas eficaces de evitación o disminución de daños. Introduce también este inciso un parámetro de equidad al permitir a todo aquel que había ejecutado las medidas que finalmente impidieron la consumación de un daño originado por responsabilidad un tercero, que pueda gestionar de este último el recupero de los gastos en que hubiera incurrido conforme las reglas del enriquecimiento sin causa”(Lorenzetti Pablo, “La polifuncionalidad del sistema de responsabilidad civil”. En Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Director Lorenzetti, Ricardo Luis, Rubinzal – Culzoni Editores, Tomo XII Actualización doctrinaria y jurisprudencial página 23).

7. El reflejo procesal de este deber genérico de prevenir daños es la acción preventiva dispuesta en el artículo 1711 CCyC, que nace frente a un hecho u omisión antijurídica que haga previsible la producción de un daño y cuya finalidad es detener el curso dañoso. En cuanto la legitimación activa esta receptada en el art. 1712 del mismo cuerpo legal, contando con ella quienes acrediten un interés razonable en la prevención del daño.