El demandado y la aseguradora citada en garantía interpusieron apelación en contra de la resolución que admitió la pretensión de la parte actora. La Cámara hizo lugar al recurso.
1. El artículo 59° (Prioridades de paso) de la Ordenanza Municipal 10.017 que se pierde la prioridad acordada por la mano derecha con los que circulan por una vía de mayor jerarquía. Y dice luego: “A los fines de esta cláusula se establece la siguiente jerarquización de vías (de mayor a menor importancia): autopista, semiautopista, calle de doble mano, calle de mano única)….”.
2. El uso exclusivo de la retórica cobra algún sentido en materia de cuantificación de las consecuencias no patrimoniales, en donde no existe unidad de medida o simetrización posible (en expresión de Ciuro Caldani) que permita implementar algún tipo de racionalidad más precisa para sustentar la cuantía adjudicada. O incluso en el ámbito del daño patrimonial, en situaciones de cierta complejidad como podrían ser la estimación de una incapacidad vital o de una pérdida de chance. Pero no ocurre tal cosa cuando lo que debe justipreciarse es el lucro cesante (actual o futuro) derivado de la disminución de la aptitud para desarrollar actividades productivas, cuya cuantificación puede realizarse con mayor precisión y racionalidad a las resultantes del uso exclusivo de la palabra. Tal vez sea más dificultoso lograr lo mismo cuando se trata de cuantificar la incapacidad vital, (también denominada lucro cesante no dinerario) que refiere a la disminución de la aptitud para desarrollar actividades que, aunque no productivas, son económicamente valorables (v. art. 1746 Cód. Civ. y Com. de la Nación), tales como ciertas tareas cotidianas que la víctima dejará de realizar en todo o en parte a causa de las limitaciones sufridas en su integridad psico-físicas (cuidar hijos menores u otros familiares o personas cercanas que lo requieran, limpiar, cocinar, hacer las compras del hogar, pagar alquileres, cuotas, impuestos y servicios, trasladar a otros miembros de la familia, etc.). Y lo propio ocurre con otro ítem que puede quedar abarcado en el rubro de la incapacidad sobreviniente, cual es la pérdida de chance sufrida por la víctima de obtener ingresos o de evitar pérdidas futuras, cuya estimación cuantitativa ofrece mayores dificultades.
3. Lo que se resarce bajo el rótulo de “incapacidad sobreviniente” es “el daño material de la especie “lucro cesante”, derivado de la disminución económica que habrá de tener la víctima por la secuela invalidante fruto de un siniestro. En otras palabras, de los ingresos frustrados como consecuencia de la disminución física o psíquica sufrida por la víctima (v. Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, T. 2-A, Hammurabi, Bs. As., p. 428).
4. El daño patrimonial (lucro cesante por incapacidad sobreviniente) versa sobre las consecuencias económicas de la lesión (daño patrimonial), y por ende no existen diferencias ontológicas entre las denominadas indemnizaciones por “lucro cesante” y por “incapacidad”, ya que en ambos casos estamos ante un lucro cesante actual o futuro que debe ser llamado por su nombre (Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G., Tratado de Responsabilidad Civil, T. 1, Parte General, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, p. 740).
5. Rechazamos de plano que la integridad física de una persona tenga por sí propia, intrínsecamente, un valor económico, con abstracción o prescindencia de lo que el sujeto produce o podría producir, conforme al curso normal y ordinario de las cosas. Y, consecuentemente, que dicho valor económico pueda ser fijado abstractamente, de modo igualitario para toda persona y que dicho concepto pueda adicionarse al que se mande a pagar por lucro cesante o por indemnización por pérdida de chances (Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G., Tratado de Responsabilidad Civil, T. 1, Parte General, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, p. 743). Y aludiendo a situaciones donde este lucro cesante no se configura (anciano que ha cesado en su vida productiva y que sufre una merma en su integridad, niño que sufría una discapacidad significativa y preexistente al daño que le impedía realizar actividades productivas), concluyen en que: “Habrá, sin duda alguna, un significativo perjuicio, que deberá ser llamado por su nombre, como corresponde: daño moral” (Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G., Tratado de Responsabilidad Civil, T. 1, Parte General, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, p. 744)”.
6. El artículo 1746 Cód. Civ. y Com. de la Nación es aplicable no sólo a supuestos de daños acaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código, sino también a los anteriores. Ello, con independencia de que incluso sin entrar en vigor el mismo buena parte de la jurisprudencia nacional hacía aplicación de fórmulas matemáticas a fin de obtener como resultado indemnizatorio un capital que genere las rentas a las que alude la norma.
7. El artículo 1746 Cód. Civ. y Com. de la Nación (al expresar que en materia de lesiones a la integridad psico-física de la persona “la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”) exige a los órganos de aplicación del Derecho la utilización de fórmulas matemáticas y, con ello, el abandono de un criterio muy arraigado en la jurisprudencia en orden a determinar el quantum de este tipo de resarcimiento sobre la base de la mera referencia a la equidad, a la prudencia o a la razonabilidad, lo que en la práctica se traducía en una estimación cuyos fundamentos resultaban incomunicables, por tanto, incontrolables por parte sus destinatarios, y en definitiva, inimpugnables o de muy dificultosa —sino imposible— argumentación recursiva.
8. La utilización de fórmulas no soluciona el problema de la disparidad de soluciones y la inseguridad jurídica consecuente, porque como es sabido no son idénticos los resultados que emergen de su uso, adquiriendo una relevante incidencia las decisiones que se realicen sobre las distintas variables necesarias para el cálculo. Tampoco las fórmulas garantizan la plenitud, exactitud o justeza de la reparación, pues cada caso demanda una atención especial y no es posible (en cualquiera) descansar en la elección de unas variables a las que aplicar automáticamente la fórmula escogida. Pero aun con sus limitaciones y todo, su utilización constituye un paso hacia adelante porque supone una exigencia argumentativa que da apoyo racional a las decisiones posibilitando el control de las mismas por los operadores en general y por sus destinatarios en particular. Y porque cabe esperar que poco a poco, merced a las mayores virtudes que puedan predicarse de una metodología u otras, se vaya generando una cierta uniformidad de criterios jurisprudenciales que elimine las actuales distorsiones y disparidades extremas.
9. En la evaluación y cuantificación del rubro incapacidad sobreviniente, debe separarse en primer lugar y por un lado, lo que significaría en puridad el lucro cesante actual, es decir la frustración de ingresos devengada con anterioridad al dictado de la sentencia (aclaro que se usa aquí la expresión “actual” en tanto se trata de un daño ya producido al tiempo de dictarse la sentencia [v., Pizarro-Vallespinos, op. cit., p. 172], no obstante lo cual se lo ha denominado también en doctrina “lucro cesante pasado” (v. Zavala de González, Matilde, op. cit., p. 422; Zavala de González, Matilde – González Zavala, Rodolfo, La responsabilidad civil en el nuevo Código, Tomo III, Alveroni, Córdoba, 2018, p. 331). Y del otro, el lucro cesante futuro, para cuya cuantificación —esto emerge de la directiva fijada en el art. 1746 Cód. Civ. y Com. de la Nación— corresponde aplicar alguna de las fórmulas conocidas que incluyen una tasa de descuento por la percepción adelantada de un capital. Es decir, deben necesariamente separarse los cálculos toda vez que al momento del dictado de la sentencia el lucro cesante actual se había ya producido y no sólo sería incorrecto aplicar a tal período una tasa de descuento por un pago anticipado que no será tal, sino que a la vez corresponde reconocer algún tipo de interés por la indisponibilidad del capital durante tal tramo del pasado.
10. De acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso, podrá agregarse como ítems que integran el rubro en análisis la disminución de la aptitud para desarrollar actividades económicamente valorables (art. 1746 Cód. Civ. y Com. de la Nación), también denominado “incapacidad vital” o “lucro cesante no dinerario” (v. Zavala de González – González Zavala, op. cit., pp. 293) y las pérdidas de chance que la afectación de la capacidad pudo depararle al damnificado. Desde luego, sujeto todo ello en gran medida a la pretensión que al respecto se formule en la demanda —cobra aquí relevancia el principio procesal de congruencia—, lo que no significa aseverar que es imprescindible su mención expresa a modo de fórmula sacramental o especificación en el reclamo, pero sí que de los términos del mismo pueda extraerse razonablemente su inclusión.
11. En lo que refiere al lucro cesante actual o pasado, el cálculo debe realizarse bajo la modalidad de “salarios caídos”, lo que a su vez puede hacerse sumando linealmente cada crédito mensual nacido y frustrado, aplicando el grado de incapacidad determinado y adicionando intereses moratorios a la tasa activa desde el momento en que cada pérdida resultó exigible; o bien —dándole en este caso tratamiento de deuda de valor— tomar como base el último ingreso actualizado al momento de la sentencia, multiplicarlo por los períodos mensuales transcurridos, aplicar el porcentaje de incapacidad correspondiente y utilizar para los períodos anteriores una tasa de interés puro que compense sólo la indisponibilidad del capital pero que carezca de componentes inflacionarios.
12. La fórmula a escoger para el cálculo del lucro cesante futuro, que permita obtener el capital previsto en el artículo 1746 Cód. Civ. y Com. de la Nación, esto es el “valor presente de rentas no perpetuas”, no puede operar sobre una estimación de rentas constantes (como ocurre con la mayoría de las elaboradas en la jurisprudencia nacional, léase Vuotto, Marshall, Las Heras-Requena, Méndez, etc.) sino de rentas variables, lo que permite calcular el valor presente de ingresos futuros determinados sobre períodos anuales que de acuerdo a las circunstancias es previsible que varíen, acordando cierta flexibilidad al decisor. Ello así porque no suele suceder en la vida que una persona genere los mismos ingresos reales (no nominales) durante toda su etapa productiva, sino por el contrario que exista una variación, las más de las veces un crecimiento paulatino en función de ascensos o mejoras salariales que vayan más allá de los aumentos nominales; otras, un decrecimiento, teniendo en cuenta situaciones especiales como las de modelos o deportistas profesionales.
13. De las fórmulas matemáticas elaboradas para el cálculo del rubro lucro cesante futuro (como también de los perjuicios materiales derivados de la muerte, por analogía), la más apropiada en los términos expresados en el punto anterior resulta ser la denominada “Fórmula y planilla de cálculo de indemnización por incapacidad (art. 1746 Cód. Civ. y Comercial)”, diseñada por Hugo Acciarri en el marco del Programa de Análisis Económico del Derecho de la Universidad Nacional del Sur, y plasmada a través de una planilla de cálculo de libre acceso y utilización que se halla en el portal del Departamento de Derecho de dicha Casa de Estudios (https://www.derechouns.com.ar/formula-y-planilla-de-calculo-de-indemnizacion-por-incapacidad-art-1746-ccyc/ -fecha de última consulta: 02/10/19-).
14. Entendiendo que la deuda en cuestión tiene naturaleza de obligación de valor y no dineraria, el cálculo se realizará tomando el ingreso mensual actualizado a la fecha.
Cám. Civ. y Com. Santa Fe -Sala III-, 11/10/2019, “Operto, Natalia Beatriz c. Espinosa, Eduardo Aníbal y otros s/ daños y perjuicios”
Número: 311
