El caso: El representante complementario del adolescente solicita se homologue el acuerdo arribado entre la madre del joven y una vecina, respecto la delegación de la guarda del adolescente a favor de esta última, de conformidad a lo dispuesto por el art. 643 del CCyC, por el plazo máximo contenido en la norma. La petición se realiza a fin de formalizar la situación que de hecho se desarrolla como consecuencia de una medida excepcional dispuesta por la SENAF. El juez resuelve declarar la inconstitucionalidad del art. 643 CCyC en cuanto veda la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental en un tercero; y homologar en cuanto por derecho corresponda y sin perjuicio de terceros, el convenio celebrado entre las partes, por el plazo de un año, prorrogable por razones fundadas por un tiempo de igual periodo, debiendo ser comunicado al tribunal cualquier novedad que se produjere.
1. Como puede advertirse de la lectura del art. 643 CCyC, la delegación del ejercicio está prevista únicamente a favor de un pariente, sin que la norma indique qué grado de parentesco, por lo cual puede interpretarse en sentido amplio (todos los parientes como abuelos, tíos, sobrinos, primo segundo) o restringido (sólo aquellos obligados a prestar alimentos, art. 537 CCyC).Pero más allá del alcance que pueda asignarse a la voz “pariente”, lo que sí resulta claro es que no está prevista la posibilidad de que la delegación del ejercicio se produzca a favor de un tercero (madrina, padrino, amigos).
2. Se entendió que esta exclusión se basa en un criterio precautorio que dificulte o impida que ésta sea una modalidad para configurar o formalizar una posterior “guarda de hecho”, expresamente prohibida como antecedente para una pretendida adopción, conforme lo dispone el art. 611, CCyC (en cuya redacción final también se eliminó la referencia al vínculo afectivo entre los pretensos guardadores y los progenitores), limitando como única excepción a la separación del niño/a de sus guardadores de hecho la comprobación judicial de vínculo de parentesco entre los guardadores fácticos y los progenitores) (Pellegrini, María Victoria, comentario arts. 638 a 704, en Herrera, Marisa; Caramelo, Gustavo y Picasso, Sebastián (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Infojus, Buenos Aires, 2015, p. 483).
3. Tal como lo prescribe el art. 643 CCyC, el acuerdo debe ser homologado judicialmente lo que implica un control de legalidad por parte del órgano jurisdiccional y este análisis no se ciñe a aspectos formales, sino que debe ponderarse el fundamento o motivación de la delegación y el beneficio del hijo.En el caso de marras se agrega un elemento más: que la delegación se efectúa a favor de un tercero.Sostiene la doctrina que el juez es responsable de evaluar la conveniencia del apartamiento transitorio del hijo de su familia nuclear y la aptitud del pariente elegido para su cuidado (…) El acuerdo debe ser homologado por el juez, debiendo oírse necesariamente al hijo, en consonancia con el sistema que instaura la Ley 26061 y legislaciones provinciales afines, según el cual toda medida de separación del niño de su familia debe serlo con el correspondiente “control de legalidad”. (Cfr. Aída Kemelmajer de Carlucci; Herrera, Marisa; Lloveras, Nora. “Tratado de Derecho de Familia, según el Código Civil y Comercial de 2014”, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1ª ed., 2014, Tomo IV, pág. 61).
Juzg. 2º Nom. Civ., Com. y Flia., Villa María, A. n.º 127, 13/06/2019, “C., N. V. y otro – Solicita Homologación”
Familia & Niñez
Número
207
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y de Familia de 2° Nominación – Villa María
Voces: responsabilidad parental, delegación, derecho del niño a ser oído
