El caso
El progenitor no conviviente solicitó, como medida cautelar, el cambio en el cuidado personal de su hija de tres años, fundando su pedido en los siguientes argumentos: a) el incumplimiento del régimen comunicacional vigente; b) el riesgo de salud de la niña L. como consecuencia del lugar de residencia de ella junto con su madre en cercanías de otra persona, afectada por Covid-19; c) la falta de cuidados en la salud de la niña por parte de su madre, ante el incumplimiento a la medida de aislamiento social y obligatorio; d) el riesgo en la salud para la niña, como efecto de la convivencia con un tío materno quien trabajara como recolector de residuos en la zona de Monteros, lo que implicaría la exposición a la pandemia actual (Covid-19). El Juez interviniente resolvió no hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el actor y recomendar que a los fines de conseguir el necesario y beneficioso contacto entre la niña y su padre, se deberá garantizar el uso de medios de comunicación tecnológicos (Skype, video llamada de WhatsApp u otro medio) para el contacto de la niña con el progenitor no custodio.
1. El marco social, institucional y comunitario en el cual se genera esta tensión de derechos es un escenario singular y de impactos extraordinarios. Ya que, al momento de la interposición del planteo y de este análisis legal (pandemia Covid-19), la provincia de Tucumán junto con la Nación atraviesa una de las circunstancias sanitarias, económicas y sociales más gravosas de los últimos tiempos (de público y notorio conocimiento). Concretamente estamos ante una situación anómala desde cualquier punto de vista (social, individual, sanitario, económica, legal, institucional, etcétera). Bajo estas circunstancias nacional e internacional, el DNU nº 927/20 [aislamiento social, preventivo y obligatorio] generó claras colisiones con otros derechos fundamentales e individuales, entre los que se encuentran los que se enmarcan en las relaciones de familia, como las que se analiza en autos. Es decir, el impacto en la limitación tempestiva para la continuidad del régimen de comunicación entre el actor y su hija (padre hija no convivientes), limitación esta, que la impone el Estado dentro de sus facultades y que tiene como finalidad preservar el bien común de todos los habitantes de la República, a través del distanciamiento social y obligatorio. Como resultado de lo expuesto en los párrafos precedentes, el Ministerio Nacional de Desarrollo Social junto con la Secretaria Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia (SENNAF) dictó la Resolución Nº 132/2020 de fecha 20/03/2020, por la establece que ante la situación epidemiológica y para mitigar el impacto sanitario del Covid-19, se limita el cumplimiento de los regímenes de comunicación entre progenitores y niños/as no convivientes. El contacto debe ser garantizado por otros medios de comunicación o medios tecnológicos para con el progenitor no conviviente. El traslado de los niños y niñas debe ser por única vez o por razones de trabajo o salud del progenitor conviviente al tiempo de la declaración de aislamiento. Ese texto legal también está encuadrado en el principio del Interés Superior del Niño (art. 3 CDN), dado que en este entorno de pandemia internacional, lo que se resguarda es la salud individual de los niños y niñas, y el Estado debe tomar medidas intensas [drásticas y escalonadas] para preservarlos/as de la exposición al virus Covid-19, que, al momento de esta acción judicial tiene “circulación comunitaria”.
2. Según la legislación nacional e internacional los niños/as constituyen un grupo de personas en condiciones de riesgo y vulnerabilidad, por quienes el Estado asume una actividad más potente y activa al momento de garantizar los derechos fundamentales. En este caso el derecho a la salud de L. y su bienestar general. Lo que implica más aún, que el Estado deba asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular de los padres y los niños conozcan los principios básicos de la salud (art. 24 Convención de los Derechos del Niño). La tensión actual (y en tiempos de coronavirus) entre el cumplimiento del régimen de comunicación entre el peticionante y su hija, y el cumplimiento del aislamiento (conocida como cuarentena), considero que debe predominar lo segundo. Quiero decir el orden público, ya que en este tiempo debe prevalecer la limitación del régimen de comunicación entre el progenitor y su hija, como consecuencia directa del distanciamiento social y forzoso dispuesto por el DNU 927/2020. Dicho aislamiento social reviste una acción de vital importancia para hacer frente a la situación epidémica reinante y mitigar el impacto sanitario Covid-19 a nivel local como nacional. Que en ese punto no puedo atribuir responsabilidad a la progenitora en alguna obstaculización en la comunicación entre la niña y el padre. Pues lo que advierto, es que, bajo estas circunstancias excepcionales, lo único que está ocurriendo es la sujeción a las disposiciones nacionales con las restricciones que ello envuelve.
3. El aislamiento social preventivo y obligatorio obedece a una situación de fuerza mayor, con el fin de preservar el derecho esencial a la salud tanto personal como pública. En este sentido, es claro que la niña debe permanecer en el domicilio donde tiene su residencia principal (el de su madre), mientras dure la situación excepcional y grave que el país y Monteros atraviesa. Con lo cual, la restricción es una situación generada exclusivamente en el marco de la emergencia sanitaria y de la situación epidemiológica referida.
4. El cuidado personal de los hijos menores de edad, es una figura derivada de la responsabilidad parental, que admite las modalidades de cuidado compartido (indistinto o alternado) y cuidado unilateral -excepcionalmente- (artículos 649 a 653 CCyCN). En este orden de ideas, ambos padres conservan -como titulares de la responsabilidad parental- el cuidado personal de su hija, y en este caso se vislumbra según la información -escueta- que brinda el actor, que la niña tiene su domicilio principal en casa de su madre, y en tal contexto acordaron un régimen de vinculación caracterizado como “amplio”. Así las cosas, legítimo es recordar que esta modalidad (cuidado personal compartido con la modalidad indistinta) por sí misma no excluye que ambos padres ejerzan de manera conjunta la parentalidad, sino que obedece a la organización de cada familia. Sin dejar de lado, claro está, que la comunicación entre los hijos y sus progenitores no convivientes, debe desarrollarse con naturalidad y fluidez. Lo cual invita a los adultos, a repensar formas de comunicación en estos tiempos que corren, a fin de no afectar el derecho de los NNA a tener una vinculación con ambos padres, en un marco de tolerancia y respeto.
5. El riesgo para la niña no es la vecindad ni la convivencia con personas expuestas al virus, sino que este último se encuentra “en la población” y en sí mismo es un peligro. A ese mismo riesgo y contingencia social se encuentra potencialmente propenso el actor. Con lo cual, en este caso, no se tipifica una situación concreta generadora de peligro para la menor de edad al permanecer en el hogar materno -centro de vida-, como así tampoco nadie puede garantizar “su mejor salud” al trasladarse a vivir en la casa del peticionante.
Familia & Niñez
Número
195
Juzg. Civ., Com., Común, Flia. y Sucesiones Monteros (Tucumán)
cuidado personal, régimen comunicacional, asilamiento social preventivo y obligatorio
