El caso: La parte actora dedujo recurso de apelación –oportunamente ofrecida en subsidio– en contra del decreto del Juzgado de Conciliación que declaró inadmisible la medida innovativa que solicitaba la reincorporación preventiva de la trabajadora a su puesto de trabajo, con fundamento en la prohibición de despedir dispuesta en el decreto nacional 329/2020 y subsiguientes, y en el artículo 1 de la Ley General Antidiscriminatoria n.º 23592. La recurrente señaló que cumplimentó los requisitos para su procedencia: certidumbre de la existencia del derecho invocado (en el caso concreto, la dispensa de concurrir al puesto de trabajo -DNU 297/2020 y Resolución 207/2020 MTSS-), perjuicio grave e irreparable cierto de no proceder en sentido favorable y peligro en la demora. Que la certeza derivó de la existencia del vínculo subordinado de trabajo conforme los recibos de haberes y justificación de la inasistencia debido al Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio (ASPO). Dijo que solicitó tareas de “home office”, poniéndose siempre a disposición de la patronal por lo que el abandono de trabajo endilgado carecía de sustento. Finalmente, que en el contexto de la emergencia sanitaria, la empleadora debió conducirse con mayor prudencia y consideración de las particulares circunstancias de la trabajadora (madre de una bebé de 8 meses), sobre todo por razones de cuidado y salud, las que son de extrema sensibilidad. La Sala de la Cámara del Trabajo interviniente admitió el recurso e hizo lugar a la medida cautelar innovativa. En consecuencia, ordenó –previa contracautela– la reinstalación provisoria de la actora a su puesto de trabajo, bajo la modalidad a distancia y hasta la sentencia definitiva. También que se le abonaran los haberes hasta el dictado del pronunciamiento definitivo.
1. La cautelar innovativa es una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del oficio en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor. Para la procedencia de las medidas innovativas, a los recaudos que tradicionalmente se exigen (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela) cierto sector de la doctrina agregó un cuarto requisito: el perjuicio irreparable. Esa excepcionalidad o mayor rigor para su procedencia, deviene de que, por lo general, ella coincide con la pretensión principal, lo cual, si bien de por si no la invalida, obliga a actuar a los jueces con una mayor ponderación y suma prudencia a la hora de evaluar la presencia de los elementos para concederla.
2. En el análisis tendiente a determinar si están satisfechos los recaudos exigidos para el otorgamiento de la medida cautelar requerida, debe incluirse la perspectiva de género, dejando así de lado un horizonte interpretativo que, en el presente caso, no puede ser soslayado, conforme el alcance regulatorio que contiene nuestro sistema legal en esa materia.
3. La mirada con perspectiva de género resulta esencial para concretar el examen de admisibilidad referido si la actora se encontraba en una especial situación de vulnerabilidad por su condición de madre reciente, y la imposibilidad de prestar tareas en la modalidad presencial pretendida por la empleadora, en razón del cierre de los hogares maternales en el marco de las medidas adoptadas gubernamentalmente con motivo de la pandemia de Covid. Es decir que, además de verificarse los recaudos necesarios para su despacho favorable, la tutela requerida se justifica normativamente en el derecho que asiste a toda mujer “al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos (…) como el derecho a que se respete la dignidad inherente a su persona y que se proteja a su familia” (art. 4 inc. e) de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer – «Convención de Belem do Pará»; aprobada por Ley 24632).
Derecho Laboral
Número
288
