El Caso: La Juez de Niñez, Adolescencia, Violencia familiar y de Género resolvió ratificar la medida excepcional de protección de derechos dispuesta por la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia -Senaf- con relación a dos niños cuya progenitora había fallecido y de cuyo progenitor se desconocen datos, los que se encuentran al cuidado de un matrimonio que colaboraba activamente en el cuidado de los niños en el hogar en el que estaban alojados junto a su progenitora. Asimismo, requirió a la Senaf que dictamine en el marco de lo dispuesto por el art. 607 inc. c, del Código Civil y Comercial.
1. El control de legalidad es una garantía para la defensa de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que implica un examen formal y material de la legalidad (y constitucionalidad) de las acciones llevadas a cabo por el órgano de aplicación de la Ley 9944 en el marco de una medida excepcional, y que otorga facultad al Poder Judicial para ratificar o rechazar la medida adoptada por aquél, en orden a una real y efectiva protección de los derechos fundamentales de la niñez.
2. Al efectuar el control de legalidad se debe meritar si en el procedimiento se han respetado las garantías mínimas de procedimiento previstas por el art. 31 de la Ley 9944 y demás lineamientos diseñados por este plexo legal para el desarrollo de la actuación desplegada por el organismo administrativo; si la autoridad de aplicación de la ley ha respetado criterios de oportunidad, de proporcionalidad y de eficiencia, y ha logrado eficacia o “efectividad” en su actuación conforme establece el art. 11 de la Ley 9944. A más de ello se debe valorar si se han aplicado las pautas o criterios previstos por el art. 49 de la Ley 9944 en la implementación de la medida de protección de derechos. Y en definitiva se debe analizar si se ha respetado el compendio de derechos humanos reconocidos a los niños en el sistema normativo legal y constitucional, incluido el llamado “bloque de constitucionalidad federal” (art. 1 segundo párrafo, art. 4 tercer punto del primer párrafo y art. 31; Ley 9944).
3. En cuanto al criterio de oportunidad en la actuación del organismo administrativo, se debe hacer la salvedad que en ocasiones no es procedente adoptar previamente medidas de primer y segundo nivel, sino que, al no tener los niños reconocimiento paterno, frente al fallecimiento de su progenitora quedan sin representación legal, y habiéndose desentendido de su suerte sus parientes durante años, quedan también privados de un medio familiar, lo que impone la inmediata intervención de la Senaf para el resguardo de sus derechos adoptando una medida de tercer nivel.
4. La medida se muestra proporcional y adecuada al caso concreto, en tanto que responde a los criterios de prioridad para la aplicación de las medidas de tercer nivel que enumera el art. 49 inc. a, de la Ley 9944. A la vez esta determinación es eficiente, vale decir, conculca la menor cantidad de derechos posible al momento de propender a la restitución de derechos de igual jerarquía que se encuentran vulnerados, ya que al verse privados los niños de su medio familiar indefectiblemente se han visto afectados derechos humanos reconocidos y consagrados constitucionalmente, interviniendo el organismo administrativo en pro de la restitución de la mayor cantidad de derechos que sea posible en vistas de su interés superior (art. 3, Leyes 26061 y 9944).
5. La medida que se adopte también deberá ser eficaz, esto es, lograr su objetivo de ofrecer a los niños un nuevo escenario que les devuelva efectivamente el goce de sus derechos vulnerados (principio de efectividad, art. 11 Ley 9944). En este punto debe valorarse la petición de la Dirección de Asuntos Legales de la Senaf de otorgar la guarda que prescribe el art. 657 del CCCN para posteriormente tramitar una tutela la que no luce como la alternativa que mejor protegería los intereses de los niños de autos y el compendio de derechos que les asiste, ni se condice con el deseo expresado por ellos ni por los adultos involucrados, en audiencia ante este tribunal. Si bien la tutela propuesta por Senaf les proveería de todo lo materialmente necesario para su sano desarrollo, es esa una institución que impone limitaciones que no se le atribuyen a la responsabilidad parental que se asume mediante la adopción.
Juzgado de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género de 7º Nom., Cba., Auto Nº 1, 28/03/2018, “C., L. N. – C., A. E. – Control de legalidad (Ley 9944 – Art. 56)
Familia & Niñez
Número
169
