I. Contra la decisión adoptada por la Sra. Jueza de primera instancia el día 22 de septiembre del corriente, en cuanto hizo lugar al planteo formulado por el Sr. Defensor Público Tutor y, en consecuencia, resolvió que no corresponde la intervención del Dr. H.O. Y. como abogado de M. S., interpuso recurso de apelación el mencionado letrado invocando la condición de abogado del nombrado niño. Los fundamentos expuestos con fecha 17 del mismo mes fueron contestados por el actor el día 15 de octubre próximo pasado.
El día 7 del corriente mes y año dictaminó la Sra. Representante del Ministerio Público de la Defensa ante esta Alzada, quien opinó que debe rechazarse el recurso interpuesto por el Dr. Y. y mantenerse la designación del Sr. Defensor Público Tutor.
II. El recurrente argumenta que en la resolución apelada se ha confundido la figura del tutor con la del abogado del niño; y explica que la diferencia entre ambas consiste en que mientras aquél representa al niño, éste le brinda asistencia técnica en la defensa de los derechos definidos por el propio niño sin sustituir su voluntad. Afirma que fue el niño M. quien lo designó para hacer valer sus derechos en esta contienda en la que es el sujeto principal del conflicto. Y se agravia de que la a quo haya entendido que M. de -6 años de edad-, carece de edad y grado de madurez suficiente en los términos del art. 26 del CCyCN. Insiste en que la figura elegida es la equivocada, que no es el Tutor especial quien va defender técnicamente los intereses superiores de M., sino su abogado; y que en caso de designársele tutor se está vulnerando el Interés Superior del Niño.
III. En una primera aproximación a la cuestión que convoca la intervención del Tribunal, es necesario precisar que la participación procesal del niño se halla regulada en el art. 27, incisos c), d) y e) de la ley 26.061. Asimismo, la participación directa de aquél en el proceso está contemplada también en los arts. 26, 31, inc. e); 661, inc. b); y 677 a 680 del Código Civil y Comercial.
Cabe aquí recordar que el art. 24, inc. b), del Código Civil y Comercial de la Nación establece que son incapaces de ejercicio “la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la sección 2ª de este Capítulo”, que admite la figura del “adolescente”, que es aquél que ha cumplido los trece años de edad (art. 25, segundo párrafo). Vale decir, que la nueva ley deja de lado el criterio exclusivo de la edad para calificar el alcance de la capacidad de las personas, para incorporar también el de “madurez suficiente”; lo cual representa un importante avance en nuestra legislación (ver Mizrahi, Mauricio Luis, Responsabilidad Parental, Buenos Aires, ed. Astrea, 2015, ps. 105/106).
En la misma línea, el art. 26 del citado ordenamiento legal, si bien prescribe que la persona menor de edad “ejerce sus derechos a través de sus representantes legales”, seguidamente dispone que “No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada”. Mientras que el art. 677, en su segundo párrafo, ordena que “se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada”.
Por otro lado, el art. 261, inc. c), del nuevo Código Civil y Comercial, determina que es involuntario por falta de discernimiento “el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales”.
IV. De modo que el Código Civil y Comercial de la Nación incorpora lo que en doctrina se denomina las competencias que en cada caso va adquiriendo el niño o adolescente; esto es, que se tiene en consideración no solo la edad sino también la madurez suficiente, el entendimiento, las condiciones de desarrollo, el medio socioeconómico y cultural, el conflicto de que se trate, etcétera.
