La Cámara Contencioso Administrativa de Segunda Nominación admitió formalmente una acción de amparo de la Ley N.º 4915 presentada por la Municipalidad de Córdoba en contra del uso de la aplicación UBER para contratar viajes en vehículos con chofer en la ciudad de Córdoba. Sin perjuicio de ello, ordenó que en el plazo razonable de treinta (30) días hábiles judiciales, la Municipalidad de Córdoba deberá adoptar las medidas necesarias para suplir la omisión constitucional reglamentaria relativa que, en esta fase cautelar, se comprueba con respecto a la implementación operativa y práctica de la Ordenanza N.° 12.859 en toda la dimensión actual de los servicios de transporte de autos con chofer, con incidencia sobre los derechos constitucionales invocados por UBER y los terceros admitidos en la acción de amparo.
1. Aun cuando la Municipalidad de Córdoba ha asumido el rol de amparista o demandante, tal como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Cámara en la Sentencia N° 160/2018 “Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba c/ Asociación de Anestesiología, Analgesia y Reanimación de Córdoba (A.D.A.A.R.C) – Amparo (Ley 4915)”, no sería razonable interpretar que la intención del legislador al reformar la Ley Nº 4915, hubiese sido la de considerar únicamente el supuesto en el cual la Administración Pública Provincial y Municipal -en sentido amplio-, sea la demandada y no la actora. Sostener esa posibilidad hermenéutica sería contraria a una interpretación holística y sistemática, a la vez de contraria el principio de igualdad, pues no se advierte que esa diferenciación se sustente en un criterio de distinción razonable, y exento de toda arbitrariedad. Ello es así, toda vez que no respondería a un criterio objetivo admitir la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, para conocer de los amparos cuando la Administración Pública asume el rol de demandada, y no cuando asume el de parte actora.
2. Procede admitir formalmente la acción de amparo, toda vez que las razones defendidas por la Municipalidad de Córdoba y los derechos constitucionales en juego que invocan UBER y los terceros que han sido admitidos en este proceso, ponen de claramente de manifiesto que concurren los presupuestos del art. 43 de la C.N., 48 de la C. Pcial., en concordancia con el art. 1 de la Ley Nº 4915 y que no se configuran los supuestos de inadmisión del art. 2 ib.
3. Más allá de la calificación jurídica que se le asigne al servicio de transporte privado, mediado por la aplicación o plataforma digital UBER, la esencia y/o naturaleza de esa actividad, presenta las notas típicamente definitorias de un servicio o actividad privada, regulada en función del interés general. Ese interés público se asienta en la trascendencia pública, el fin de interés público y desarrollo de condiciones de movilidad y transporte masivo que ellos brindan, abierto a la oferta pública.
4. La circunstancia que los responsables del negocio, encuadren su actividad exclusivamente en las normas del art. 1280 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación, y en el tipo tributario de la Ley Provincial N° 10.593 que los considera intermediadores de servicios digitales y agentes de retención, sólo trasunta una significativa parcialización de las categorías de actividades privadas sujetas a intervención y regulación estatal y administrativa, en el segmento de la actividad que compromete el interés público.
5. Ahora bien, no es razonable equiparar la intensidad de la intervención regulatoria estatal cuando se trata de un servicio público, de la que se ejerce frente a una actividad privada de interés general. El legislador dispone, con respecto a los servicios públicos, de una mayor amplitud en su capacidad de configuración regulatoria. Sin embargo, cuando interviene administrativamente para regular una actividad privada de interés general, debe ponderar otros derechos y valores constitucionales concurrentes, respecto de los cuales, la intervención estatal regulatoria, no llega al punto de restringir el contenido esencial de tales derechos.
6. Con relación a una actividad privada de transporte, abierta a la oferta pública, mediante la intermediación del uso de plataformas digitales, se plantea una problemática propia, de la que dan testimonio los ordenamientos jurídicos comparados que permiten su gestión y la someten a una regulación específica, que supone algún grado de intervención administrativa y de autorización previa que, sin embargo, no sería aceptable o admisible equipararla a la mayor capacidad regulatoria inherente a la de un servicio público.
7. Es en el marco regulatorio de la Ordenanza N° 12.859 y sus modificatorias, sobre el “Servicio Público de Autos de Alquiler con chofer”, en todas sus modalidades, dentro de la ciudad de Córdoba, donde se incardina la configuración de la organización global municipal del servicio de transporte de autos con chofer, como un servicio público estratégico para la logística del transporte urbano del tercer ejido más extenso del planeta.
8. La calificación de esa actividad como servicio público es constitucionalmente legítima, desde el momento en que el Poder Constituyente Provincial y el Poder Constituyente Municipal, que sancionaron la Constitución Provincial y la Carta Orgánica de la Ciudad de Córdoba, respectivamente, consideraron necesarios para garantizar -en términos de “…seguridad, comodidad, higiene y eficiencia, en forma regular, permanente, continua, uniforme e ininterrumpida, a través del pago de una tarifa” (art. 1, Ordenanza N° 12.859)-, lo que supone, además, el deber de garantizar la igualdad, la accesibilidad y la efectividad de los derechos individuales de las personas en la Ciudad de Córdoba.
9. La calificación de la actividad prestada por UBER como “actividad privada de interés general” sujeta a intervención administrativa regulatoria y a autorización previa, no es, en absoluto, una etiqueta que una vez colocada permita cualquier regulación de la misma, ya que en el Estado de Derecho, entran en juego derechos subjetivos -ejercer una actividad lícita- que la calificación de “interés general” limita y sacrifica en favor de otros derechos personales, los inherentes al bienestar general, pero que no alcanza al punto de eliminar o sustraer de contenido esencial a los derechos subjetivos.
10. Se advierte que el legislador municipal, al regular el servicio público de autos con chofer, no ha regulado expresamente hasta el momento la singular actividad de transporte de auto con chofer mediado por plataformas digitales. En efecto, de la atenta lectura de la Ordenanza N° 12.859, sus modificatorias y su reglamentación, y a la luz de su contenido legal, es razonable entender, como lo hacen la demandada y los terceros en esta acción de amparo, que esa modalidad de prestación de transporte urbano de auto con chofer, no ha sido contemplada expresamente, en todas las posibles modalidades técnicamente posibles.
11. Que con relación al caso de UBER, como actividad privada o particular de interés general, se presenta de manera visible, en esta fase cautelar, que se constata una omisión de la Administración municipal en su desarrollo normativo. Tal omisión está plasmada en la ausencia relativa de regulación legal y/o reglamentaria expresa, del régimen de autos con chofer, y que aun cuando se la sometiera a autorización previa, tal omisión relativa viene de hecho a impedir, no ya la posibilidad de obtener la correspondiente autorización administrativa para su gestión indirecta, sino directamente, la de instar la solicitud misma de autorización, lo que comporta, dentro del contexto de la normativa aplicable, la prohibición pura y simple del desarrollo de una actividad lícita, respecto de la cual no concurre prohibición alguna.
12. Precisamente, es en estas condiciones de omisión legislativa o reglamentaria relativa, y sin que exista una prohibición expresa de la actividad, donde los demandados cifran y mensuran la medida de sus agravios posibles, a los derechos constitucionales que invocan con relación al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad lícita, de asociarse, de elección, de trabajar.
13. Es conducente ponderar si una legislación que impida el desarrollo de una actividad, que no está prohibida, sino que no ha sido prevista en toda su dimensión, justifica el sacrificio del contenido esencial de los derechos humanos y de los valores constitucionales, cuya garantía legitima la capacidad regulatoria del legislador y la reglamentaria del administrador, para configurar de manera global el sistema de organización del transporte urbano de autos con chofer en la Ciudad de Córdoba.
14. El examen de esta omisión del legislador o del poder administrador, en el estado evolutivo de la doctrina del control de constitucionalidad y convencionalidad, es posible y necesario para la resolución de la presente acción de amparo, en la que se enfrenta el interés público gestionado por la Municipalidad de Córdoba, con la pretensión de la firma demandada y de los terceros interesados, en que se les reconozca el derecho a desarrollar la actividad del transporte mediado por la tecnología digital, no previsto expresamente en la regulación.
15. Ahora bien, lo que no puede la Administración Municipal, quien tiene la potestad exclusiva de la regulación legislativa y administrativa, es diferir sine die, más allá de todo tiempo razonable y sin que existan razones objetivas, que justifiquen la demora, la regulación de la implementación operativa de una actividad lícita, como es en este caso la del transporte de auto con chofer mediado por tecnología digital, que afecta directamente al ejercicio de un derecho constitucional, pues la omisión relativa de regulación legal y de su reglamentación administrativa para su implementación operativa comporta, de hecho, como ha ocurrido en este proceso, ya no una regulación limitativa del derecho constitucional, sino el impedimento absoluto de su ejercicio.
16. La Administración Municipal no ha atendido expresamente, hasta el presente, el desarrollo reglamentario de la actividad de UBER, con el consiguiente sacrificio del derecho fundamental a ejercer una industria o actividad lícita, a asociarse libremente, a la elección y a trabajar, y no concurre una norma que prohíba la actividad. La omisión legislativa y reglamentaria relativa, comprobada en esta fase cautelar, implica la ausencia de regulación sin razones que lo justifiquen, de lo que se deriva como efecto directo, un sacrificio de derechos constitucionales.
17. La existencia de una omisión legislativa relativa, se presenta cuando, existiendo la norma legislativa, sus carencias sean tales que la convierten en ineficaz respecto del mandato contemplado por la Constitución y la vigencia plena de los derechos que consagra. Desde esta proyección conceptual, la omisión legislativa relativa, deriva de una actuación parcial que disciplina solo algunas de las relaciones y no otras análogas, con la consiguiente lesión del principio de igualdad, además de otros derechos constitucionales implicados en el asunto.
18. La construcción de la paz social es una obra colectiva de la sociedad civil y de las Instituciones, y si los habitantes de la ciudad de Córdoba quieren modificar las condiciones actuales de organización de una actividad sujeta a regulación, existen canales institucionales que deben ser puestos previamente en movimiento, antes que por la fuerza de los hechos que el uso de la tecnología facilite, por la fuerza de la legalidad en un Estado Social de Derecho, que tiene por fin resguardar la equidad social, la tranquilidad, la seguridad y la paz social en contextos económicos y políticos complejos (Preámbulo y art. 1 de la C. Pcial.), agravados por la pandemia del COVID19. Esa visión sistemática de la organización del transporte urbano de autos con chofer, no puede enajenarse a los contextos, por aquello que un texto sin contexto, es un pretexto.
Cám. 2° Cont. Adm., Córdoba, A. n.° 306, 30/10/2020, “Municipalidad de Córdoba c/ UBER y otros – Amparo (Ley 4915)” Expte. N.° 8709011
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