El Caso: El magistrado, en el marco de un control de legalidad, ratificó el cese de la medida dispuesta por la Dirección Provincial de Infancia y en consecuencia declaró el estado de adoptabilidad de S. T. M.. Posteriormente, los señores M. E. P. y G. J. F., guardadores en carácter de familiar de acogimiento, expresaron su intención de adoptarlo dado que vive con ellos desde los once meses de vida y los llama mamá y papá. El a quo -para resolver- valoró que de los informes, pericias y audiencias interdisciplinarias surge que su identidad familiar y emocional se encuentra conformada a partir de ésta familia. Por ello sostuvo que ese vínculo plagado de compromiso y afecto debía ser resguardado y apuntalado por el Estado, convirtiéndose la norma en crisis en un postulado dogmático y frívolo que de aplicarse a raja tabla convertiría a los operadores judiciales en seres carentes de sensibilidad y humanidad. En consecuencia, declaró la inconstitucionalidad del tercer párrafo del art. 611 e hizo lugar a la solicitud de los peticionantes al otorgarles la guarda judicial con fines adoptivos del pequeño.
1. Tal como expone la parte, el art. 611 del Código Civil y Comercial claramente prohíbe la guarda de hecho a los fines de establecer una guarda con fines de adopción. Para mayor comprensión, el texto legal reza en su parte pertinente: ´…Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción.´ Más aún, el art. 600 inc. b) del mismo cuerpo legal, exige que quien pretenda adoptar se encuentre inscripto en el Registro de Adoptantes, sancionando con la nulidad absoluta este incumplimiento (art. 634 inc. h). En el caso de autos, esta requisitoria estaría cumplida, dado que el matrimonio peticionante se encuentra inscripto en el Registro de Adoptantes.
2. Ahora bien, más allá de la normativa citada y dada las divergencias doctrinales y jurisprudenciales sobre esta temática, coincido con la parte proponente que si la finalidad última es el INTERÉS SUPERIOR del niño/a (en este caso de S.), la Constitución Nacional resulta ser el techo de interpretación y, por tanto, si las condiciones estuvieran dadas, habría que apartarse de la solución legal.
3. Se ha constatado la afectación del niño por la situación de incertidumbre en la que se encuentra y la que -si bien no tiene plena conciencia- evidentemente lo afecta. En la pericial psicológica y vincular ya aludida, la profesional dejó constancia de dicha realidad, por lo que corresponde ir consolidando las relaciones familiares y vinculares del niño.
4. Entre las novedades del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se encuentra la apertura del ‘afecto´ como concepto jurídico y de interpretación (así lo recalca la Dra. Kemelmajer de Carlucci en su comentario del ‘TRATADO DE DERECHO DE FAMILIA´, Tomo I, Edit. Rubinzal Culzoni, pág. 85). Este principio se encuentra expresamente referido en los arts. 59 y 556 del CCyC. Este afecto de los peticionantes con el niño de autos resulta trascendente para resolver en favor de su petición. En éste sentido es necesario advertir que no es sólo el transcurso del tiempo lo que aquí se evalúa, sino más bien sobre la calidad afectiva de ese tiempo. Estos cinco años en que S. ha convivido con el matrimonio y con su hermana, han sido años plagados de cuidado, de comprensión, de respeto, de acompañamientos, en una palabra de AMOR.
5. Tal como destaca Matilde Zabala de González, el derecho a la identidad personal involucra: a) derecho a una identificación; b) derecho al conocimiento de la identidad biológica y a gozar de un emplazamiento familiar; c) derecho a una sana y libre formación de la identidad personal; e) derecho al respeto de las diferencias personales; f) derecho a la verdad sobre la propia verdad personal; g) derecho a no ser engañados sobre la identidad personal ajena; f) derecho a actuar según las personales convicciones; i) derecho a proyectar la identidad personal en obras y creaciones (Citado por MAINE, Mara Silvia G. y MONTALDO DE DEL VADO Ins; “Identidad, identificación e indocumentación”, publicado en el sitio web: www.abogadosdecordoba.org.arhttp://www.abogadosdecordoba.org.ar/ ).
6. Si se demuestra judicialmente que el niño se encuentra integrado como hijo en la familia de los guardadores ¿es conveniente a su superior interés separarlo de sus guardadores como consecuencia e entrega directa? La respuesta será diferente de acuerdo a las circunstancias de cada caso. Tal vez por ello la norma que comentamos habilita al juez a quitar la guarda así otorgada. El término elegido nos convence que ello no sucederá en todos los casos, ya que el juez tendrá la facultad de evaluar al interés superior en el caso concreto (RIVERA Julio Cesar y MEDINA GRACIELA (directores), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo II, Edit. La Ley, pags. 448/449).
7. Finalmente debo decir que sabido es que la interpretación de los jueces deber ser la que resulta más favorable al sistema de derechos humanos, o sea la que se condice con el principio “pro homine”. Sobre éste principio rector de interpretación el maestro Bidart Campos ha dicho que: “…El principio “pro homine” indica que en cada caso que versa sobre derechos humanos hay que emprender la búsqueda para hallar la fuente y la norma que provean la solución más favorable a la persona humana, a sus derechos y al sistema de derechos en sentido institucional. La fuente y la norma más beneficiosas pueden pertenecer al derecho interno o al derecho internacional de los derechos humanos….” (en “Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Tomo I-A, Edit. Ediar, pag. 390). Interpretación que surge de la previsión del art. 29 inc. b) del Pacto de San José de Costa Rica.
Familia & Niñez
Número
160
