Responsabilidad de la Policía de Seguridad Aeroportuaria por el fallecimiento de un piloto a manos de un pasajero suicida, quien, por los deficientes controles al abordar la nave, pudo ingresar y reducirlo con una navaja y gas pimienta.
-Corresponde admitir la demanda de daños contra el Estado por el fallecimiento de un piloto, por no haberse detectado -ya fuese por defectos en la calibración de los aparatos con los que contaba el servicio o por negligencia o impericia de los agentes de la PSA que los operaban- que un pasajero llevaba consigo un cortaplumas y un tubo de gas pimienta de los que, a la postre, se valió para reducir a la víctima, tomar el control de la nave y hacerla caer a tierra.
2.-No pueden haber dudas de que la PSA sí tenía a su cargo controlar lo que los tripulantes llevaban consigo para verificar si algo de lo que portaban, e introducirían al avión, conspiraba contra la seguridad del vuelo que iban a emprender, es que sus deberes de conducta en ese marco vienen dados, o impuestos, no solo por lo prescripto en mandatos expresos sino también en los implícitos derivados del ejercicio u organización del poder de policía de que se trate.
3.-Lo que se reprocha al servicio estatal que es el haber facilitado que el pasajero pusiese fuera de combate a la víctima, y no la comodidad con que aquel agresor se encontró para, una vez desembarazado de quien podía arruinar lo que había ideado, apuntase la nariz del avión hacia el suelo después de que la suerte fatal del vuelo ya estaba definitivamente echada.
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4.-El servicio fue prestado deficientemente, ya que el poder de inspección de personas y equipajes ha sido establecido y organizado con el auxilio de aparatos especiales precisamente para evitar la introducción a las aviones de elementos que impliquen un riesgo para la aeronavegación; lo que superó el control estatal fueron cosas sobre cuya presencia los agentes actuantes debían percatarse especialmente.
5.-Aun en la hipótesis de asignar la culpa del caso a la empresa que atendía los aparatos afectados al cumplimiento del servicio ese comportamiento, acaso negligente, es inoponible a los destinatarios de esa actividad estatal que, por regla, debe ser regular.
6.-El servicio deficiente fue lo que luce como la causa eficiente -en los términos exigidos por el sistema de responsabilidad directa, de derecho público, con base en el art. 1112 del CC.- del desenlace dañoso, dado que de habérselo prestado del modo exigible según la naturaleza de la actividad de que se trata y los medios de los que se disponía para su cumplimiento, es dable colegir que ese evento no hubiese sucedido.
7.-Es procedente la indemnización del daño moral a favor del hijo de la víctima, debido al desvalor que seguramente implicó en el niño de algo menos de cinco años de edad, recibir la noticia súbita del fallecimiento de su padre y la imaginable ingrata experiencia, durante el tiempo en que fue creciendo, de sentirlo ausente cada vez que pudo necesitarlo presente.
Fallo:
En General Roca, Río Negro, a los 22 días del mes de junio de dos mil veintiuno se reúnen en Acuerdo los señores jueces de la Cámara Federal de Apelaciones con asiento en esta ciudad para dictar sentencia en los autos del epígrafe, conforme con el orden de asignación previamente establecido.
El doctor Mariano Roberto Lozano dijo:
I.
La sentencia de fs.1008/1023 rechazó íntegramente la demanda indemnizatoria interpuesta por K. P. D. en representación de su hijo menor de edad, V.W., en contra del Estado Nacional-PSA (la Policía de Seguridad Aeroportuaria) y de quien fuese responsable del «funcionamiento de los equipos detectores» (un visor de rayos X y un detector de metales), luego individualizada como Dinippon Electronic S.A., instalados en el Aeropuerto de San Carlos de Bariloche al tiempo en que aconteció el accidente aéreo en que perdió la vida el señor A. W., padre del niño representado.
Asimismo, la sentencia impuso las costas a la parte actora y reguló los honorarios de los letrados que actuaron por esa parte y por la PSA, los del defensor oficial que veló por los intereses de la sucesión de L. S. B. y los correspondientes al perito aeronáutico designado.
II.
Para resolver de ese modo el a quo entendió que la accionante no consiguió acreditar ninguno de los presupuestos de hecho en que había fundado su pretensión; esto es, por un lado, que existió una falta de servicio achacable a la PSA -o eventualmente a quien tenía a cargo mantener operativos los medios técnicos afectados a su desarrollo- que fue lo que permitió -de acuerdo a la tesis de la demanda- que L. S. B. ascendiese al avión de A. W.portando un cortaplumas y un aerosol de gas pimienta y, por el otro, que aquel hiciese uso de esos elementos para reducir al segundo, piloto de la aeronave, y de ese modo asumir el control del aparato para estrellarlo y, así, cumplir con su propia determinación de quitarse la vida.
En concreto, y en lo que aquí interesa, el magistrado de la instancia anterior comenzó por analizar el marco legal en que se desempeñaba la PSA al tiempo del accidente -ocurrido el 23 de abril de 2010- como brazo ejecutor del poder de policía de seguridad en los aeropuertos de uso civil y comercial, concluyendo que ninguna de las normas vigentes en ese momento imponía a esa fuerza el deber de inspeccionar el equipaje de los pasajeros que ingresasen a la zona de seguridad para ascender a naves no afectadas al servicio de transporte regular aerocomercial; aserto del que dedujo que ninguna falta de servicio podía ser atribuida a la mencionada, aun cuando fuese cierto que no revisó exhaustivamente a B., sencillamente porque no estaba obligada a hacerlo.
No obstante, y aun cuando entendió que ello bastaba para el rechazo de la demanda contra la PSA, como en los hechos la fuerza había brindado ese servicio consideró útil avanzar en el análisis del desarrollo causal de los acontecimientos, es decir, en la dilucidación de qué fue en definitiva lo que causó que la nave se precipitase a tierra.A ello se avocó concluyendo que si bien estaba demostrada la intervención ilícita de B., quien había logrado detener el motor de la aeronave y ponerla en posición de descenso, no se evidenciaba en igual medida, y no era más que una conjetura sin prueba decisiva que la respaldase, que para evitar la hipotética resistencia del piloto el suicida/homicida se valiese de dos elementos prohibidos que llevaba consigo -un cortaplumas y un cilindro de gas pimienta- para de ese modo tomar el control del avión y precipitarlo a tierra (dice la sentencia que «sí hay elementos de prueba que indican la toma de control de la aeronave por parte de B., pero no por qué medios», agregando, a modo de conclusión, que «la causa eficiente del daño es a todas luces la intervención del pasajero, empero, no hay prueba categórica que dé cuenta de que tal causa obedezca a otra generada por la PSA que pueda haber influido en el resultado». Fs.1020vta/1021).
A ese razonamiento añadió el magistrado otras consideraciones vinculadas a ciertas circunstancias que entendió debían ser atribuidas a la víctima y reforzaban su convicción de que la demanda no podía prosperar. Entre ellas consignó que la aeronave siniestrada no contaba con habilitación anual vigente y que no podía ser usada con fines comerciales pues estaba destinada a adiestramiento y escuela de vuelo, razón por la cual contaba con un dispositivo de doble comando que -infirió- fue lo que permitió el que B. tomase el control del avión, derivando de ello el a quo que W. al volar con un pasajero extraño en un avión de esas características «asumió un riesgo y obró sin todo el cuidado posible».
Más adelante el juez dijo que adhería a la postura doctrinaria según la cual no era posible condenar a los terceros citados no demandados por la parte accionante, motivo por el cual, y aun cuando estaba demostrado que B.había sido el causante del accidente, debía rechazarse la demanda contra este contendiente convocado al proceso en los términos del art.94 del CPCC a pedido de la PSA y con oposición de la actora.
Finalmente impuso la totalidad de las costas a la vencida y reguló honorarios.
III.
Contra este pronunciamiento se alzaron la actora a fs.1029 y la Asesoría de Menores a fs.1030.
Los agravios de la accionante fueron expresados a fs.1040/1055 y contestados por la demandada PSA a fs.1058/1068, mientras que el MPD no fundó su apelación.
IV.
En relación con el recurso de la defensoría oficial mi opinión es que debería ser declarado mal concedido, antes que desierto, pues de acuerdo a lo que establece el art.103, inc.b.i. del CCyC, y lo dicho por esta cámara en «Núñez, Jorge Antonio c/ Obra Social de Petroleros Privados (O.S.PE.PRI.) s/ prestaciones médicas» (Expte. FGR1129/2016/CA1, sent.int. del 28/6/16).I.) ese Ministerio no está facultado para actuar de manera principal sino cuando exista «inacción de los representantes legales», lo que aquí no aconteció. Ello es así, agrego, independientemente de su participación complementaria (prevista en el art.103, inc.a del mismo Código) la cual se encuentra satisfecha con el dictamen que presentó el magistrado que actúa por ese poder ante esta alzada, a fs.1070/1071.
V.
El actor expuso cuatro agravios como fundamento de su apelación. En el primero aludió a lo que entendió como una contradicción insalvable entre la valoración que había hecho el mismo magistrado en la causa penal sustanciada para investigar el accidente y lo que razonó en la sentencia apelada.En tal sentido arguyó que mientras en ese otro proceso el juez reconstruyó acertadamente cómo fue que se produjo el trágico suceso y cuáles fueron sus causas de modo coincidente a lo relatado en la demanda, en el fallo atacado se condujo con absurdidad y pasando por alto que la autopsia hecha sobre el cuerpo sin vida de W. reveló que había sido atacado con una navaja y con gas pimienta. Agregó que en el expediente criminal se acreditó, y el juez lo volcó en el pronunciamiento que allí dictó el 1 de agosto de 2011, que B. adquirió ambos elementos en un comercio de Bariloche -el local Spiegel’s- el día anterior al del hecho, y que tanto el tubo de gas como el cortaplumas -marca «Victorinox»- fueron encontrados dentro del avión. Agregó que otrora el magistrado había valorado, y luego ignorado, que la navaja estaba con su hoja desplegada y manchada con sangre de W., y que en las fauces de ambos fallecidos se hisoparon restos de gas pimienta -según lo que informó sobre tales extremos el cuerpo de peritos de la CSJN-, lo que era evidencia clara -dijo- de que el aerosol había sido accionado cuando estaban con vida, es decir antes del impacto.
Sobre la base de tales asertos concluyó que estaba demostrado que B.se valió de esas cosas para cumplir su designio suicida, y que fue el servicio deficientemente prestado por la PSA lo que permitió que lo consumase puesto que de haberlo brindado adecuadamente -postuló- esa fuerza las hubiese encontrado e impedido que fuesen llevadas al avión.
Más adelante, como parte de este primer agravio, se refirió a lo que el magistrado entendió como una asunción de riesgo por la víctima del accidente, arguyendo que ese razonamiento del juez era equivocado pues importaba prescindir de la agresión sufrida por el piloto y hacer base en una cuestión sin relevancia para el desenlace fatal; a lo que sumó que al no haber invocado la demandada que existió culpa de la víctima la valoración oficiosa del a quo era desafortunada, gratuita y agraviante.
En la segunda queja se refirió al régimen de responsabilidad estatal por falta de servicio, postulando que todos sus requisitos -la antijuridicidad del obrar de la PSA y la relación causal entre ese proceder deficiente y el resultado- estaban bien demostrados.
En punto a lo primero sostuvo que no se entendía cómo pudo afirmarse en la sentencia que la demandada no estaba compelida a controlar a los pasajeros de un avión no afectado al servicio de transporte aerocomercial regular cuando, en los hechos, se comprobó que esa labor se cumplía. En esa línea añadió que atañe a la PSA controlar y garantizar la seguridad aeroportuaria y la «salvaguarda de la aviación civil nacional e internacional» a través de la verificación, entre otros lugares y elementos, de personas, equipajes y cosas transportadas, así como la tenencia y portación de armas, explosivos y demás elementos de peligro potencial.
En cuanto a lo segundo -la relación de causalidad- manifestó que los dos elementos empleados por B. contra W.eran objetos prohibidos que fueron subidos al avión por el deficiente control ejercido por la PSA sobre la persona y el equipaje del agresor.
En el siguiente agravio se quejó de que la sentencia omitiese analizar la responsabilidad de los terceros citados por el hecho de que su parte oportunamente intentase repeler esa citación, argumentando que si el mismo tribunal había resuelto traerlos a juicio ese avatar procesal era irrelevante frente a las normas que regulan los efectos jurídicos de tal convocatoria.
En el cuarto agravio se refirió a las costas del proceso y, finalmente, hizo reserva del caso federal.
VI.
Reseñados de esta forma los agravios comienzo por destacar que está suficientemente acreditado que A. W., padre del accionante, perdió la vida el día 23 de abril de 2010 como consecuencia de la caída a tierra del avión que pilotaba (un Piper PA-28, matrícula LV-LDP), como así también que para que ese evento se produjese medió una intervención ilícita por parte de una persona a quien había subido a su aeroplano presuntamente para que tomase fotografías desde el aire y, al mismo tiempo, sumar horas de vuelo para sí. Ese circunstancial y desaprensivo pasajero, L. S. B., se trató de un hombre de nacionalidad holandesa que ingresó al país en condición de turista con la firme determinación de suicidarse, no teniendo mejor idea para concretarlo que subirse a un avión -el destino quiso que fuese el del desdichado W.a quien haría pagar con la vida el costo de tal decisión- tomar el control y estrellarlo contra el piso (Así surge del e-mail -cuyo texto obra traducido al español a fs.96/97- que envió a su esposa horas antes del accidente para despedirse y contarle lo que haría).
Sí está discutido, y es a lo que está destinado discernir este recurso, si puede asignarse algún tipo de participación causal en ese desenlace a la demandada, la PSA, tal como lo postula la recurrente, o si por el contrario -como se lo sostuvo en la sentencia apelada- ninguna mácula puede verse en la actuación que a la sazón cupo a esa dependencia estatal o, acaso, a quien tuvo a cargo mantener los equipos técnicos de que se vale para el cumplimiento de sus cometidos.
Como quedó dicho, el juez de la instancia anterior llegó a la conclusión liberatoria de responsabilidad sobre la base de dos argumentos medulares; uno jurídico y otro de orden fáctico.
En cuanto al primero (el jurídico, en el que se sostuvo que la Policía de Seguridad Aeroportuaria no estaba obligada a inspeccionar a los eventuales pasajeros de un vuelo que, como el que emprendieron W. y B., no estaba afectado al servicio de transporte aerocomercial regular de pasajeros) empiezo por apuntar que esa interpretación del marco legal no fue sostenida como defensa por la accionada al momento de contestar la demanda.Por el contrario, basó gran parte de ella en argüir -y machacó en ello al momento de alegar- que su parte había cumplido cabalmente lo que le imponía la reglamentación y en echar culpas a quien estaba encargada del mantenimiento y calibración de los detectores de los que se valía para desplegar sus cometidos (la sociedad anónima Dinippon Electronic, a la postre declarada rebelde), sosteniendo que si algún objeto prohibido pasó sin que las máquinas lo alertaran ello se debió a que esa empresa -a quien por tal razón pidió que se la citase como tercero- no había sido diligente en ponerlas en óptimas condiciones de operatividad (En rigor de verdad mal podría la PSA defender lo afirmado por el juez pues en tal caso estaría arguyendo -lo que aparece como improponible- que sin norma que la autorizara se inmiscuía en la intimidad de las personas al examinar sus equipajes y constatar lo que portaban).
Mi opinión sobre este punto -más allá de que la defensa oficiosa de la legalidad de la actuación de la demandada luce como una demasía de la sentencia- es que no pueden haber dudas de que la PSA sí tenía a su cargo controlar lo que W. y B. llevaban consigo para verificar si algo de lo que portaban, e introducirían al avión, conspiraba contra la seguridad del vuelo que iban a emprender.
Es que en vinculación con el contenido que cabe asignar a los servicios que presta el Estado cuando ejerce su poder de policía, cualquiera fuese su ámbito, esta cámara tiene dicho que sus deberes de conducta en ese marco vienen dados, o impuestos, no solo por lo prescripto en mandatos expresos sino también en los implícitos derivados del ejercicio u organización del poder de policía de que se trate (ver, entre otros precedentes, «Verón, Teresita Acacia y otra c/ Videla, Roberto Amalio y otros s/ ordinario», Expte. FGR 71000082/2011, sent.def.del 16 de diciembre de 2014).
Aquí, ningún esfuerzo hay que hacer para concluir que la PSA tiene a su cargo (y lo tenía desde el mismo momento en que fue creada por ley 26.102, cuya sanción tuvo por fin, tal como reza su art.2°, el «establecer las bases jurídicas, orgánicas y funcionales del Sistema de Seguridad Aeroportuaria»), entre otros cometidos típicos de este ámbito especial del poder de policía estatal, la salvaguarda, sin cortapisas, de «la aviación civil nacional e internacional a través de la vigilancia, verificación y control de instalaciones, vehículos, personas, equipajes, correo, cargas, mercancías y cosas transportadas así como de aeronaves y tripulaciones en el ámbito aeroportuario», y la «fiscalización y control del transporte, tenencia, portación de armas, explosivos y demás elementos de peligro potencial en el ámbito aeroportuario» (art.14 incs.1° y 4° de la mentada ley).
Claro está que la mayor o menor determinación de los deberes jurídicos son útiles para sacar conclusiones válidas sobre la antijuridicidad del accionar estatal (así lo tiene dicho también este cuerpo, entre otros precedentes, en «Pedreschi, Aladino Alberto Carlos y otros c/ Montaner, Juan Cruz y otros s/ ordinario», Expte.FGR 71000043/12, sent.def del 27 de febrero de 2015) pero ello es así, principalmente pero no de modo excluyente, cuando se está ante omisiones absolutas de actuación (como, vgr., podría plantearse en el caso de que el ascenso a la aeronave se hubiese producido en el ámbito de un aeroclub particular y se interrogase si le era exigible al Estado tener instalado allí, donde se sabe que no está presente, un puesto de control con el que no se contaba) pero pierde relevancia cuando, como aquí acontece, se analiza el modo en que el Estado prestó un servicio que, a la sazón, tiene organizado.
Por último, a favor de lo que sostengo puedo agregar que este tribunal también sostuvo en «Verón» que cuando se trata de analizar los supuestos de responsabilidad directa del Estado por falta de servicio es preciso valorar, en pos de establecer si en el caso era exigible una conducta distinta de la obrada, la naturaleza de la actividad y los medios de que dispone el Estado en la organización del servicio (a lo que se debe agregar, para hacerlo responder, el convencimiento de que la actividad reputada irregular ha sido la causa eficiente del daño, ya fuese por generarlo o por no evitarlo, a través de un juicio de probabilidad, racional y prospectivo, que lleve a la conclusión de que el hipotético reemplazo del servicio deficiente por el exigible conduciría a la eliminación del evento dañoso del mundo de los hechos).
Recapitulando entonces: 1. si la PSA tiene a su cargo y ejerce el poder de policía de seguridad de los vuelos civiles dentro del territorio argentino; 2.si su personal tenía instalado en el aeropuerto de Bariloche en el lugar de acceso a la zona de pre embarque un puesto de control que contaba con máquinas allí dispuestas (visor de rayos X y detector de metales) para «mirar» dentro de los equipajes e inspeccionar personas para, así, saber si los pasajeros a quienes se obligaba a someterse a ese examen portaban objetos que pudiesen ser catalogados de peligrosos; 3. si los funcionarios de esa fuerza que declararon en la causa explicaron que se valían de esos instrumentos técnicos para garantizar la seguridad de la aviación civil sin excepciones y que toda persona que ingresase a la zona de embarque debía pasar previamente por ese control (ver declaraciones del policía Enrique Nordentrom, quien operó el detector de metales, a fs.643/643vta., y de Jorge Hamid, jefe regional de la «URSA 5», a fs.645/646); y 4. si en definitiva W. y B. pasaron por ese reconocimiento, no veo qué duda puede caber -tal como anticipé- en punto a que el vuelo que estaban prestos a emprender también estaba sujeto al control de esa fuerza.
Llegado a este punto es de aplicación el conocido y consolidado criterio establecido por la CSJN, desde el precedente «Vadell» de Fallos:306:2030, según el cual «quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución».
En la hipótesis propuesta en la demanda ese desempeño irregular estuvo dado por el hecho de no haberse detectado -ya fuese por defectos en la calibración de los aparatos con los que contaba el servicio (según el informe producido por la demandada -Memorando n°0770/10 obrante a fs.132- la «Puerta Detector de Metales» está graduada en todos los aeropuertos del país, en lo que se evidencia como parte de un protocolo bien estandarizado, en «nivel 42») o por negligencia o impericia de los agentes de la PSA que los operaban- que B. llevaba consigo un cortaplumas y un tubo de gas pimienta de los que, a la postre, se valió para reducir a W., tomar el control de la nave y hacerla caer a tierra.
El a quo, que como quedó dicho también reflexionó sobre estos aspectos, no encontró prueba que lo convenciese de esos extremos.
Veamos qué surge al respecto de la aquí producida.
Como punto de partida señalo que el análisis de ese bagaje probatorio debe hacerse teniendo como marco referencial lo que sí está suficientemente acreditado. Digo esto porque si es un dato cierto que B. se subió al avión para derribarlo y, así, quitarse la vida, lógico es suponer que también debió prever, como parte de un plan que seguramente quería exitoso, cómo prevalecer sobre el piloto quien naturalmente debió ser imaginado como alguien que no aceptaría mansamente morir a manos de su pasajero. El homicida/suicida también debió vaticinar que llegado el caso tendría que combatir con ese seguro oponente, lo que a su vez lleva a suponer qu e planeó contar con algún elemento que le permitiese salir airoso de esa muy probable disputa.Todo ello teniendo en cuenta además, pues así lo impone la sana crítica racional, que la acreditación de que B. fue quien introdujo en la nave el cilindro de gas pimienta y la navaja será un fuerte indicio de que lo hizo para valerse de ellos y, a la luz del resultado, de que efectivamente los utilizó; e, inversamente, la demostración de ese empleo valdrá como suficiente sospecha de que fue él quien los llevó al infortunado vuelo burlando el control de la fuerza de seguridad demandada.
Pero a decir verdad no veo que sea necesario hacer elucubraciones para conjeturar qué fue lo que aconteció pues ello surge con absoluta claridad de la prueba producida; básicamente la recabada en la causa penal agregada en copia a fs.5/360.
En efecto, está demostrado que el día anterior al hecho una persona de las características de B. adquirió en un conocido local del centro de Bariloche, de nombre «Spiegel’s», un cortaplumas y un cilindro de gas pimienta (ver declaración de fs.102 de Roberto Spiegel, dueño del local, quien relató ese hecho). Surge asimismo de esas actuaciones que en la guantera del auto de la empresa «Avis», arrendado por B. y con el cual llegó al aeropuerto -allí quedó estacionado- fue encontrada la bolsa de ese comercio, de papel madera con la leyenda «Spiegel´s Pesca-Camping Cuchillería», y junto a ella dos envases vacíos: la caja de cartón de un cortaplumas marca Victorinox y la de cartón y plástico de un aerosol de gas pimienta marca «Sabre Red».
Resulta de ese legajo también que el cortaplumas Victorinox fue habido dentro del avión caído, con su hoja abierta y manchada con sangre compatible con la de ambos pasajeros en una proporción de probabilidad muy superior al 99,99% -concretamente, de uno en catorce mil setecientos trillones de veces-. En el mismo aparato se halló el tubo de gas pimienta «Sabre Red» manchado con sangre compatible con la de W.en una proporción de probabilidad de que fuese de él y no de otra persona también muy superior al 99,99% -de uno en ciento ochenta y tres mil millones de veces- (Ver acta de constatación de fs.90 e informe del examen de ADN del Cuerpo Médico Forense de la CSJN de fs.218/225).
Igualmente surge de esas actuaciones que el agresor se valió de la navaja y del gas pimienta para prevalecer sobre su desgraciada víctima antes de la colisión. De ello da cuenta la experticia del perito médico Maldonado quien, fundadamente y partiendo de lo informado por los peritos de la Corte en el sentido de que la defunción de las dos personas que viajaban en el Piper se produjo instantáneamente cuando el aparato pegó contra el suelo, explicó que W. presentaba una herida -de una profundidad que se corresponde con los 6cm. x 1cm. que mide la hoja de la Victorinox- causada por un elemento puntiagudo y filoso que atravesó su pared abdominal, por encima del ombligo, en un movimiento de «puñalada» (entrada y salida sin solución de continuidad), lo que aconteció cuando aún estaba con vida -léase, antes del impacto- pues así lo evidencia la «evisceración» constatada (salida del epiplón hacia la parte exterior de la cavidad abdominal) producto de la presión interior del cuerpo que desaparece con la muerte de la persona. A igual conclusión arribó respecto del empleo del gas pimienta pues los peritos oficiales hisoparon restos de su compuesto activo (capsaicina) en las fauces de ambos pasajeros, lo que demuestra que ese fluido fue liberado dentro la cabina y que fue inspirado por ellos en un tiempo que precedió al momento en que murieron al dar la nave contra el suelo (ver informe pericial de fs.290/294).
Semejante cúmulo de evidencia permite descartar, por irrelevantes, el resto de las aseveraciones de la sentencia tales como la eventual aceptación de riesgos por parte de W.(en la hipótesis del magistrado, recordemos, ello estuvo dado por el hecho de que el piloto subiese a su avión con doble comando a una persona desconocida). Es que independientemente de que por tratarse ese extremo de un hecho impeditivo de la pretensión que no fue invocado por la demandada -la imprudencia de la víctima- no debió ser valorado oficiosamente, lo cierto es que el doble timón ninguna relevancia tiene para desechar lo que aquí se reprocha al servicio estatal que es el haber facilitado que B. pusiese fuera de combate a W., y no la comodidad con que aquel agresor se encontró para, una vez desembarazado de quien podía arruinar lo que había ideado, apuntase la nariz del avión hacia el suelo después de que la suerte fatal del vuelo ya estaba definitivamente echada.
En suma, ha quedado suficientemente demostrado que el homicida/suicida ingresó al avión con el cortaplumas y el gas pimienta y que los empleó, tal como lo había pensado, para someter a la única persona que podía oponerse a su doloroso designio.
También surge claro que el servicio fue prestado deficientemente ya que el poder de inspección de personas y equipajes ha sido establecido y organizado con el auxilio de aparatos especiales precisamente para evitar la introducción a las aviones de elementos que impliquen un riesgo para la aeronavegación; a lo que agrego que lo que aquí superó el control estatal fueron cosas sobre cuya presencia los agentes actuantes debían percatarse especialmente (ver las directivas imperantes, informadas por la propia demandada, sobre los procedimientos destinados a evitar, a través de la «Inspección y Registro de Pasajeros y sus Equipajes de Mano», la portación de elementos prohibidos tales como los «objetos filosos» y «aerosoles incapacitantes, entre ellos:.de pimienta». Fs.138/139) y que, por otro lado, nada indica que B.haya empleado alguna forma más o menos sofisticada para burlar ese reconocimiento sin ser descubierto.
Qué fue lo que pasó (¿las máquinas no funcionaron correctamente?, ¿estaba mal calibrado el arco detector de metales?, ¿los que tenían a su cargo observar por la pantalla de la máquina de RX se distrajeron o no evaluaron correctamente qué era lo que veían?) a estas alturas es irrelevante pues aun en la hipótesis de asignar la culpa del caso a la empresa que atendía los aparatos afectados al cumplimiento del servicio ese comportamiento, acaso negligente, es inoponible (por ser res inter alios acta) a los destinatarios de esa actividad estatal que, por regla, debe ser regular.
Por lo expuesto concluyo que el servicio deficiente fue lo que luce, a la luz de la razón y según los postulados de la experiencia común, como la causa eficiente -en los términos exigidos por el sistema de responsabilidad directa, de derecho público, con base en el art.1112 del CC- del desenlace dañoso dado que de habérselo prestado del modo exigible según la naturaleza de la actividad de que se trata y los medios de los que se disponía para su cumplimiento, es dable colegir que ese evento no hubiese sucedido (tal vez, ante el hallazgo del cortaplumas y el gas pimienta bien pudo, derechamente, denegarse el embarque -como lo contempla para casos graves el pto.4.2.5 del Anexo al Documento 8973/6 de la O.A.C.I.- o al menos disponerse que esas cosas quedasen en tierra y ello, a su vez, hacer que B. desistiese de concretar su plan o, de no ser así, que se viesen afectadas sus chances de prevalecer sobre W. como finalmente aconteció. O, por qué no, que ese hallazgo alertase a W.y que fuese él quien abandonase la idea de subir al pasajero a su avión).
Mi propuesta al acuerdo, entonces, es la de admitir esta porción del recurso y revocar la sentencia apelada en cuanto declaró que la demandada PSA no es responsable del accidente del que fue víctima el padre del actor.
En cuanto al agravio con el que se pretende que esa declaración de responsabilidad se haga extensiva a los terceros citados mi opinión es que también debería ser admitido pues la cuestión vinculada a los efectos de la citación ha sido definitivamente zanjada a partir de la redacción que la ley 25.488 dio al art.96, segundo y tercer párrafos, del CPCC, según el cual «En todos los supuestos, después de la intervención del tercero, o de su citación, en su caso, la sentencia dictada lo alcanzará como a los litigantes principales», pudiendo ser ejecutada «También.contra el tercero».
VII.
Dicho ello, y de acompañarse mi propuesta, el tribunal debería abocarse a la tarea de cuantificar prudencialmente el daño padecido por el actor de acuerdo a lo que prescribía el art.1084 del CC, vigente al tiempo del hecho, en su condición de damnificado indirecto por el evento del que fue víctima directa su padre, el señor A. W. (Aclaro que por el tiempo transcurrido desde el accidente no veo razonable remitir la causa a la instancia de origen para que sea allí donde se cumpla con tal cometido).
De aceptárselo así debería tenerse en cuenta que ese artículo, y los concordantes, del Código Civil imponían al responsable por el fallecimiento de una persona la obligación de solventar «los gastos de subsistencia de la viuda e hijos menores de la persona fallecida», respecto de lo cual regía una presunción legal de daño en relación causal jurídicamente relevante pues lo que se indemniza en tal caso es la desaparición de la persona a quien podía reclamársele alimentos.Ello importa sostener que esos damnificados indirectos -aquí un menor de edad con vocación alimentaria- cuentan con habilitación legal para obtener un piso de reparación -la dada por lo necesario para «alimentarse» según su propia condición y necesidades, con todo lo que eso atañe; conf.art.372 del CC- sin necesidad de demostrar la capacidad generadora de recursos del muerto, lo que no quita que obtengan una reparación mayor, por sobre la determinada por la presunción, si producen prueba que ilustre sobre los ingresos de cierta entidad, y particular nivel de vida consecuente, de la persona sobre quien pesaba el deber alimentario de modo de convencer de que cumpliría con esa carga legal asignando a los beneficiarios un flujo de recursos superior al ordinario.
En este sentido, y en vinculación con este tema, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la vida humana perdida «no tiene valor económico per se, sino en consideración a lo que produce o puede producir.la supresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquel hecho trascendental, y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes. En ese orden de ideas, lo que se llama elípticamente la valoración de una vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todo o parte de los bienes económicos que el extinto producía, desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue» (Fallos: 316:912; 317:1006; 318:2002 , entre muchos otros), aunque agregando que «No obstante ello, para fijar la indemnización por el valor vida no han de aplicarse fórmulas matemáticas sino que es menester computar las circunstancias particulares de la víctima y de los damnificados:edad, grado de parentesco, profesión, ingresos, posición económica y social, expectativa de vida, Etc.» (Fallos: 310:2103; 317:1006; 324:2972 , también entre incontables pronunciamientos).
De esto se sigue que a los fines de la cuantificación de la indemnización que se debe mandar pagar ha de partirse del mínimo necesario para atender a la subsistencia futura, en este caso del actor -único hijo que dejó el señor A. W.- de acuerdo al nivel económico social asignado al niño -el alcanzado por la presunción- para luego, sobre la base de los datos de la persona fallecida con que se cuente ajustar cuál ha sido, en definitiva, la expectativa económica malograda por el hecho ilícito.
A esos fines cabe considerar que a la fecha del accidente, el día 23 de abril de 2010, el menor estaba próximo a cumplir los 5 años de edad (nació el 29 de abril de 2005). Los testigos que declararon en la causa (M. A. D. B. a fs.622/623, L. E. B. a fs.633/634, y T. M. G. a fs.635), quienes conocían a los W. y a la mamá del niño, fueron contestes en señalar y describir el muy buen pasar económico que tenía A. como consecuencia de las actividades que desarrollaba como proveedor de servicios turísticos, tanto de manera personal como en la estancia familiar «Fortín Chacabuco», describiéndolo también como un padre preocupado por atender las necesidades de su hijo.La testigo Dal Bianco fue más explícita en describir cómo afectó económicamente la pérdida de su padre a V.W., quien, a consecuencia de ello, habría tenido que ser cambiado de escuela por no poder su madre solventar el costo del establecimiento al que asistía, lo que se ha visto refrendado con lo informado por la perito psiquiatra que elaboró el informe obrante a fs.74/77 del exhorto agregado a partir de fs.949 (el expediente luce mal foliado).
Por otro lado surge de fs.769 que para los años 2009/2010 A. estaba inscripto como autónomo ante la AFIP en la categoría «T1, Cat.III» con ingresos de hasta $15.000, lo que no es decisivo para lo que aquí se quiere demostrar pues, como es sabido, las personas se inscriben y declaran ingresos ante el organismo fiscal para, aun dentro de la ley, aportar lo menos posible. Pero más allá de ello mi opinión es que está suficientemente claro que el modus vivendi de A. W. evidenciaba una capacidad económica que permite considerarlo, y junto a él a su grupo familiar, como perteneciente a lo que sería una clase media/media alta (la que de ordinario es aludida como «clase media acomodada»). Bajo esos estándares socioeconómicos es que debe analizarse cuál sería la cuota alimentaria que V.W estaba en condiciones de reclamar a su progenitor -conformada por lo necesario para atender a su subsistencia, habitación, vestuario, educación, salud y esparcimiento- al menos hasta cumplir los 21 años de edad (art.265 del CC).
Puesto entonces en la tarea de justipreciar ese monto, y dado que se está ante una obligación que si bien se mide en dinero tiene naturaleza de deuda de valor (se trata de determinar cuánta moneda se necesita para conseguir esos bienes) veo conveniente hacer un cálculo según estándares de hoy, valiéndome para ello de los informes que publican periódicamente organismos oficiales de estadísticas y censos.Así, observo que el INDEC tiene subido a su página web el informe con la evolución, por decil, del ingreso económico poblacional en los 31 conglomerados cubiertos por la Encuesta Permanente de Hogares (EPH). Concretamente, el último correspondiente al cuarto trimestre de 2020, elaborado el pasado 7 de abril de 2021, determina para el decil 10 en que podría ser encuadrado alguien del nivel socioeconómico evidenciado por W., un ingreso que va -en una escala bien amplia por cierto- de los $120.000 a los $1.049.999. Por otro lado la consulta de la página web de la Dirección General de Estadísticas y Censos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires revela que para el mismo decil -el 10-, aunque ya para el primer trimestre del corriente año, se determinó una escala de ingresos -también bastante amplia- que oscila entre los $179.000 y los $1.655.000. El reporte de este organismo, sobre la base de computar los datos del mes de febrero de este año sobre «costo de vida», «líneas de pobreza» y «canastas de consumo» en esa ciudad, fijó los criterios que toma el distrito para delimitar los niveles socioeconómicos en base al ingreso, concluyendo que para ser considerada de clase media una familia tipo porteña debe ganar entre $86.714,13 y $277.485,19 por mes (ver nota publicada en «Infobae Web» el día 11 de marzo de 2021).
Luego, si de acuerdo a lo dicho es posible colegir que W. podría tener ingresos acordes al decil 10 como integrante de lo que sería una «clase media acomodada», con remuneraciones que en tal caso oscilarían probablemente entre los $200.000 y los $250.000 mensuales, mi parecer es que una cuota alimentaria de un cuarto del promedio de esos números, digamos de $60.000 mensuales, luce bien razonable.
De admitirse esa lógica y teniendo en cuenta que V.W.perdió a su papá a menos de una semana de cumplir los 5 años, los períodos mensuales durante los cuales pudo exigir ese crédito son 192 (16 años x 12 meses cada uno), lo que arroja un valor al día de la fecha, por este concepto, de once millones quinientos veinte mil pesos ($11.520.000).
También debería acogerse la pretensión vinculada a la reparación del daño moral de acuerdo a lo que prescribía el art.1078 del Código Civil.
Al respecto cabe decir que en la delicada tarea que conlleva justipreciar en dinero un padecimiento espiritual debería tenerse en cuenta la doctrina de esta cámara -adoptada con apoyo en jurisprudencia de la Corte en la que ese tribunal invalidó pronunciamientos de tribunales inferiores que habían fijado sin razón montos indemnizatorios por este concepto que se consideraron desproporcionados (autos «MERCADO, José Adolfo y otra c/ LAMUNIERE, Andrés Daniel y otros s/ Ordinario», Reg. N°055 F°116/24 Año 2012 PSD)- según la cual en esa faena debe aplicarse alguna pauta más o menos objetiva que permita saber por qué es que se entiende que el padecimiento a compensar merece una suma de dinero de cierta entidad y no de otra.
En ese precedente se trató de atender el daño moral causado por la muerte trágica de un hijo, lo que ciertamente se encuentra al tope de lo doloroso por tratarse de un hecho terrible y antinatural. Aquí, sin llegar a ese extremo debería sopesarse el carácter inesperado de la muerte de W., el desvalor que seguramente implicó para V.W., por entonces un niño de algo menos de cinco años de edad, recibir la noticia súbita del fallecimiento de su padre y la imaginable ingrata experiencia, durante el tiempo en que fue creciendo, de sentirlo ausente cada vez que pudo necesitarlo presente.Deberían considerarse igualmente otras aristas como lo que constituye el «daño a la vida de relación», también resarcible dentro de lo que engloba el daño moral, y que aquí está presente pues no es difícil suponer que como consecuencia del evento dañoso el mencionado perdió la chance de contar con su papá no solo para que le proveyese sustento económico sino también para algo tanto o más importante como es el buen consejo, mesurado y experimentado, que todo padre preocupado por sus hijos suele darles, bien que a la par de la madre, cuando ellos así lo necesitan.
En suma, sobre la base de estas consideraciones y teniendo en cuenta los montos que ha determinado este cuerpo cuando se trató de cuantificar este rubro, mi opinión es que un precio razonable para reparar el daño moral padecido por el actor, fijado en este caso a la fecha del hecho pues no se trata de apreciar con dinero una deuda de valor, es el de trescientos mil pesos ($300.000).
En cambio, mi veredicto es que no debería admitirse el reclamo de indemnización por daño psicológico por cuanto la conclusión a la que arribó la perito médica psiquiatra en el informe al que antes hice referencia es que «No se detecta en el sr. V.W. la existencia de patología psiquiátrica actual o pasada ligada al hecho de autos. Por lo cual se descarta la presencia de un cuadro psicopatológico que reconozca relación causal o concausal con la situación originaria de esta litis. En consecuencia no se objetiva en el actor la existencia de patología psiquiátrica de grado incapacitante».
Propicio en definitiva fijar un monto indemnizatorio total, comprensivo de los daños patrimonial y moral, de once millones ochocientos veinte mil pesos ($11.820.000).
Asimismo, para compensar el tiempo en que V.W.se vio privado de usufructuar de ese capital debería adicionársele intereses moratorios, calculados a partir de la constitución en mora acaecida automáticamente el día del accident e (conf. criterio del plenario de la CNCiv. «Gómez c/Empresa Nacional de Transportes», citado por Alterini, Ameal y López Cabana en «Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales», 1ª. Edición 1995, pto.412, pág.175 y esta cámara en «Mosner, Sara, LAN Argentina S.A. s/ Cobro de Pesos/Sumas de Dinero», Expte. FGR 14.542/13, sent.def. del 1 de octubre de 2020) aunque en uno y otro caso de un modo y con tasas diferentes.
Es que de aplicarse, como de ordinario hace este cuerpo, la tasa activa que percibe el BNA -la cual, como es sabido, tiene un componente destinado a preservar el valor del capital- indiscriminadamente, sin tener en cuenta que en lo que atañe al daño patrimonial he propiciado cuantificarlo al día de la fecha atento a su naturaleza de deuda de valor, se estaría compensando doblemente el detrimento que causa el fenómeno inflacionario. Vale decir entonces -esta es mi propuesta- que la suma destinada a compensar este rubro -los $11.520.000- debería ser cargada con un interés puro del 7% anual, devengado, como he dicho, desde la fecha del accidente a la del presente pronunciamiento, y a partir de allí, hasta la efectiva cancelación, emplearse a estos fines la tasa de interés activa que cobra el BNA por las operaciones de giro en descubierto sobre cuentas corrientes.En cuanto a los intereses correspondientes al daño moral, dado que he tasado ese rubro a la fecha del accidente postulo que se los calcule empleando la tasa activa elaborada por el BNA para las operaciones de giro en descubierto sobre cuentas corrientes, los cuales deberían correr desde la constitución en mora -el día del accidente- hasta la fecha del efectivo pago.
VIII.
De admitirse mi propuesta, por imperio de lo que establece el art.279 del CPCC deberían adecuarse las costas y las regulaciones de honorarios al nuevo pronunciamiento, incluso las de los beneficiarios que no han apelado.
En cuanto a las costas, las de ambas instancias deberían imponerse a la PSA -haciendo extensiva esa condena a los terceros citados en lo que atañe a las de la primera (arts.68 y 96 del CPCC)- pues si bien propongo la desestimación de uno de los rubros indemnizatorios reclamados, una visión integral de este pleito en el que la responsabilidad fue asignada en su totalidad a esa parte lleva a que deba considerársela íntegramente derrotada.
En punto a los honorarios, y específicamente por las tareas de primera instancia, entiendo que conforme a las pautas fijadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en «Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa» (E. 32. XLV. ORI, del 4 de septiembre de 2018), correspondería aplicar la legislación anterior en materia arancelaria -ley 21.839- para la primera y segunda etapas y el régimen actual -ley 27423- para remunerar la tercera, de modo que las regulaciones deberían ser efectuadas bajo estos parámetros por el juez ante quien se hicieron esos trabajos una vez que cuente con la base económica para hacerlo.
También debería el a quo volver a regular los emolumentos del perito aeronáutico atendiendo a la regla de proporcionalidad que establece el art.478 del CPCC.Respecto de las labores de segunda instancia mi parecer es que debería regularse a los letrados de la actora, en forma conjunta, un 40%, mientras que al que asistió profesionalmente a la recurrente vencida un 30%, en todos los casos calculados sobre lo que se determine por lo hecho por los abogados de sendas partes en la instancia anterior (art.30 ley 27.423).
IX.
En definitiva, propongo al Acuerdo:
1. Declarar mal concedido el recurso de apelación de la Defensoría de Menores interpuesto a fs.1029.
2. Admitir el recurso de apelación de fs.1029 y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado y admitir la demanda indemnizatoria condenando a la Policía de Seguridad Aeroportuaria, y a los terceros citados con los alcances previstos en el art.96 del CPCC, a pagar al accionante, teniendo en cuenta lo establecido por el art.22 de la ley 23.982, a) la suma de $11.520.000 con más un interés moratorio del 7% anual calculado desde la constitución en mora hasta la fecha de la presente sentencia y, a partir de allí y hasta el efectivo pago, con más un accesorio determinado con la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina por las operaciones de giro en descubierto sobre cuentas corrientes; y b) la cantidad de $300.000 con más un interés calculado con la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina por las operaciones de giro en descubierto sobre cuentas corrientes, desde la constitución en mora hasta el momento del efectivo pago.
3. Imponer las costas de ambas instancias a la demandada PSA, haciendo extensiva esa condena a los terceros citados con los alcances previstos en el art.96 del CPCC en lo que atañe a las de la primera;
4.Diferir las regulaciones de honorarios correspondientes a los trabajos de primera instancia para que las lleve a cabo el juez por ante quien se las desplegó una vez que cuenta con base para ello, y regular los de segunda de la forma descripta en el apartado anterior.
El doctor Richar Fernando Gallego dijo:
Adhiero a las conclusiones del voto que antecede y, en consecuencia, me pronuncio en igual sentido.
En virtud del acuerdo que antecede y habiendo sido oído el MPD a fs.1070, EL TRIBUNAL RESUELVE:
I. Declarar mal concedido el recurso de apelación de fs.1030;
II. Admitir el recurso de la parte actora de fs.1029 y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado y admitir la demanda indemnizatoria condenando a la Policía de Seguridad Aeroportuaria y a los terceros citados en los términos que surgen del apartado IX 2. del primer voto;
III. Imponer las costas de ambas instancias a la demandada PSA, haciendo extensiva esa condena a los terceros citados con los alcances previstos en el art.96 del CPCC en lo que atañe a las de la primera;
IV. Diferir las regulaciones de honorarios correspondientes a los trabajos de primera instancia y regular los de segunda de la forma descripta en el apartado VIII. del primer voto;
V. Registrar, notificar, publicar y, oportunamente, devolver.
Con lo que se dio por finalizado el Acuerdo, firmando los señores magistrados por ante mí, Secretaria autorizante, que doy fe.
Richar Fernando Gallego
Mariano Roberto Lozano
jueces de cámara.
Eliana Balladini
Secretaria
Fuente: MicroJuris
Fuero: Federal
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de General Roca
Voces: falta de control aeroportuario, fallecimiento de piloto, pasajero suicida
