El caso: Por sentencia de la Cámara Criminal y Correccional de esta ciudad de Córdoba se resolvió, en lo que aquí interesa, declarar al imputado autor culpable del delito de robo calificado por el uso de arma de fuego cuya operatividad no ha sido acreditada en concurso ideal con cobo agravado por la participación de un menor (arts. 166 inc. 2do, tercer párrafo, 164, 41 quáter y 54 del Código Penal), por su obrar en el hecho de la acusación e imponerle la pena de cinco años de prisión con accesorias legales, declaración de reincidencia y costas (arts. 12, 40, 41, 29 inc. 3 º y 50 del CP y arts. 550 y 551 CPP). A su vez, declarar al segundo imputado, autor culpable del delito de homicidio con exceso en el legítimo ejercicio de su cargo (arts. 79 y 35 en relación a los arts. 34 inc. 4to y 84 del Código Penal) por su obrar en el hecho de la acusación e imponerle la pena de dos años de prisión de ejecución condicional e inhabilitación especial para portar, tener y/o usar armas de fuego por el término de cinco años, con costas (arts. 40, 41, 26, 29 inc. 3 º CP y arts. 550 y 551 CPP), imponiéndole por el término de dos años la obligación de fijar y mantener domicilio, comparecer toda vez que sea citado y someterse al control del Patronato de Liberados (art. 27 bis inc. 1 CP). Contra dicha resolución, el defensor de uno de los imputados, deduce recurso de casación invocando el motivo sustancial -art. 468 inc.1° CPP-. El Sr. Asesor Letrado, defensor del segundo imputado, presentó un recurso de casación cuestionando, a través del motivo formal -art. 468 inc. 2°CPP-, la individualización de la pena. Cabe señalar que el juicio en el cual resultó condenado el segundo imputado se desarrolló bajo la modalidad prevista en el art. 415 CPP (juicio abreviado). El Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba resolvió rechazar el recurso de casación deducido por el defensor de uno de los imputados, con costas (arts. 550 y 551 del CPP) y rechazar el recurso de casación deducido por el Sr. Asesor Letrado, en favor del segundo imputado con costas (arts. 550 y 551 del CPP).
Del voto de la mayoría-
1. Una vez que se declara abierta la competencia por la vía del motivo sustancial de casación, el Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba tiene la potestad para efectuar la correcta solución jurídica del caso, aun valiéndose de argumentos distintos de los esgrimidos por el impugnante, siempre que deje incólumes los hechos fijados por el a quo en la Sentencia de mérito, que no viole la prohibición de la reformatio in peius y no vaya más allá del agravio presentado (jurisprudencia sostenida desde “Paredes”, 26/5/1972).
2. En el fallo “Aguirre” -citado en la sentencia condenatoria- se recordó que, para la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, el exceso en la justificación (art. 35, C.P.) se configura cuando se transgreden los límites impuestos por la ley o la necesidad, al tornarse desproporcionada la acción en su cotejo con lo autorizado por la ley o lo exigido por la necesidad (T.S.J., Sala Penal, “Bravo”, S. nº 39, 24/05/04; Núñez, Ricardo C., “Derecho Penal Argentino”, E.B.A., Bs. As., 1964, T. I, pág. 428). Se dijo además que las dificultades que presenta la determinación del margen de lo necesario o lo legal a partir del cual la acción desborda el coto de lo aceptado por el Derecho en otras causas de justificación -v. gr. defensa legítima y estado de necesidad-, son significativamente menores en el caso del legítimo ejercicio de un cargo (art. 34 inc. 4°, CP), ya que se dispone de mayores estándares objetivos. En efecto, tratándose de un cargo público, es propio de un Estado de Derecho que el conjunto de atribuciones de los funcionarios resulte materia reglada, con porcentajes de discrecionalidad más acotados. Máxime cuando se trata de agentes que se encuentran habilitados para el empleo de la fuerza pública para alcanzar los cometidos propios de la función. En consecuencia, se dijo, en materia tan delicada, la regularidad en el ejercicio del cargo debe ser analizada ponderando las pautas resultantes de la normativa aplicable, las instrucciones de los superiores jerárquicos, la naturaleza del instrumento utilizado y de la acción que el funcionario procuraba evitar o detener. Así, se consideró que: i. El artículo 1 de la Ley Orgánica de la Policía de la Provincia de Córdoba (Ley n° 6701, vigente al momento del hecho, hoy derogada por Ley 9235) establece que “la Policía de la Provincia de Córdoba es una institución civil armada, depositaria de la fuerza pública, que tiene por misión el mantenimiento del orden y la seguridad pública, ejerciendo las funciones que la legislación establezca para resguardar la vida, los bienes y los derechos de la población”. ii. Por su parte, la Circular de Dependencia nº 2 del 12/01/04, emanada de la División de Armamentos y Equipos de la Policía de la Provincia de Córdoba establece “1) En consecuencia a los reiterados hechos accidentales que acaecen en el ámbito de la Institución, productos del manipuleo imprudente o incumplimiento de las normas elementales de seguridad, en lo que respecta al correcto uso del armamento provisto, tanto individual (pistolas, revólveres) como las armas largas con cargo a las Dependencias, y que son provistas en casos de controles vehiculares, operativos bancarios o a la dotación de los móviles, medidas estas que han sido reiteradas oportunamente, mediante circulares o memorandum, es menester de esta Dependencia insistir en la necesidad del cumplimiento estricto de las pautas y disposiciones reglamentarias para regular las prestaciones del servicio. 2) Con el fin de prevenir lo expuesto en el punto anterior, el Personal Policial deberá abstenerse de: a) portar el armamento, en condiciones listar para ser disparadas, es decir con cartuchos en recámara; b) Extraer el arma en forma innecesaria; contrariando disposiciones legales, la prudencia, la mesura, la responsabilidad y el sano criterio; d) modificar piezas o mecanismos que componen el arma, como así también su aspecto exterior (pulir, cromar); e) usar municiones que no sean las provistas por la repartición o similares, en lo que respecta a su encamisado y forma del proyectil (plomo desnudo, puntas huecas, teflón, trazantes y semiencabezadas)”. Entonces, el empleo de la fuerza pública no es una cuestión puramente discrecional. Si bien por un lado no puede prescindirse de la necesidad del uso de un arma para impedir o hacer cesar el hecho que motiva la actuación funcional, tampoco pueden inobservarse las instrucciones relacionadas a determinadas armas que proporcionan las pautas a obedecer por el agente. La expresa indicación sobre el tipo de uso para el que está concebida una determinada arma que se provee al personal, como así también el modo en que debe utilizarse y las consecuencias que se derivan de su empleo incorrecto, constituyen claras y dirimentes pautas en el examen de lo justificado o excesivo, ya que conforma sin dudas una de las reglas que delimitan la actuación policial. Postular dogmáticamente la prerrogativa del uso de la fuerza pública como convalidante de toda agresión o defensa ejercidas por el empleado policial restando mérito a las enseñanzas e instrucciones brindadas en la formación recibida, constituye un razonamiento débilmente apoyado sobre solo una de las variables que se conjugan en el análisis del exceso en la conducta inicialmente justificada. Por ende, deviene insuficiente para dar acabada respuesta al problema sub examen. Finalmente se dijo en “Aguirre” que, de seguirse una línea argumental como la que trae ahora también el impugnante, se excluiría todo análisis que avanzara más allá de la mera constatación formal de que el policía haya causado el resultado típico en el ejercicio de su cargo. Se prescindiría, así, del contenido de este y el alcance de sus atribuciones y deberes. b. En el precedente “Amaranto”, por su parte, se dijo que tratándose de un policía quien produjo un resultado típico con un arma de fuego existen más comedimientos en la evaluación de los requisitos de las causas de justificación. En ese orden de ideas se argumentó que una primera aclaración tiene que ver con cuál es la clase de justificación en la que debe estudiarse el caso del funcionario que, realizando una actividad estatal, se encuentra ante una resistencia violenta que tiene competencia para repeler. Se dijo que si bien puede dudarse sobre si se enmarca en la legítima defensa o en el legítimo ejercicio de un cargo, es en esta última causal en la que deben subsumirse este tipo de casos. La razón es que “la legítima defensa de la propia persona o de terceros está concebida para el ciudadano en defensa de bienes jurídicos individuales propios o ajenos, mientras que en el legítimo ejercicio de un cargo el funcionario está realizando una actividad estatal en defensa de bienes comunitarios que le autoriza el empleo de la fuerza, bajo ciertos condicionamientos de tolerar agresiones y mayores límites para la defensa de la propia persona o inclusive de terceros” (cfme. De la Rúa – Tarditti, Derecho penal – Parte General, Hammurabi, 2014, t. 2, p. 115). En tal sentido, se recordó que los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley establecen límites para el empleo de armas de fuego a la defensa propia o de terceros como el “peligro inminente de muerte o lesiones graves” y autorizan el uso de armas letales “cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida” (Num. 9) -tomado de De la Rúa – Tarditti, Id. cit., nota 256-.
3. Resulta recurrible en casación la sentencia recaída en juicio abreviado (art. 415 del CPP) si el agravio planteado se dirige a cuestionar la pena impuesta, toda vez que esta solo integra el acuerdo de tal procedimiento especial en cuanto a su monto máximo, pero nada obsta a la imposición de uno menor (TSJ, Sala Penal, “Varas”, A. nº 321, 2/9/1999; “Bustamante”, S. nº 23, 9/3/2015; “Ledesma”, S. n° 493, 5/11/2015; “Burgos”, S. nº 588, 22/12/2016; entre otras). Sin embargo, in re “Molina” (TSJ, S. n° 294 del 27/6/2016) se ha señalado que la esencia de esta clase de procedimiento reside en el acuerdo entre Fiscal y acusado sobre la pena a imponer y su modalidad de ejecución, que ambos presuponen morigerada frente a lo que razonablemente se espera en caso de realización del juicio a partir del reconocimiento del imputado de su participación culpable y como contrapartida (recompensa) por la utilidad que representa para el Estado el consentimiento de este último para el trámite abreviado. También se recordó, en relación con ello, que el consentimiento válidamente prestado por el acusado siempre constituirá una expresión de lo que él cree que le conviene (Cafferata Nores, José I., Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal, Del Puerto 2000, págs. 153 y ss.). Consecuentemente, la pena impuesta y su forma de ejecución deben ser controladas por el Tribunal en los únicos aspectos que puede abarcar ese control: que la anuencia con la pena por parte del imputado sea expresión de su libre voluntad; que la calificación jurídica contenida en la acusación, base del juicio abreviado, sea correcta; y que la sanción sea adecuada a ella por estar dentro de la escala penal prevista para ese delito, todas circunstancias que se verifican en los casos bajo examen. Por consiguiente, extender ese análisis para abarcar el control de la fundamentación de la individualización concreta de la pena importaría un reexamen del acuerdo sobre este aspecto -al que prestara su conformidad cada imputado con el asesoramiento de su defensor-, que desvirtúa así el propósito de celeridad y descongestionamiento del sistema judicial penal que persigue el juicio abreviado. Por cierto, ello debe ser así en la medida en que la pena impuesta debe responder a la libre expresión de la voluntad del imputado con el debido asesoramiento jurídico. Aunque el control de este punto por vía de recurso se encuentra específicamente acordado en el Código Procesal Penal de Córdoba al recurso de revisión, cuando la Sentencia condenatoria firme hubiese obedecido a algún vicio de su voluntad (art. 489, inc. 6 CPP). No es obstáculo para lo expuesto la jurisprudencia supranacional que estatuye un recurso sobre la pena impuesta, más aún si a este recurso no se lo acuerda en el sentido amplio de revisión que la CSJN entendió corresponde en el precedente “Casal”, y la CIDH exige (“Herrera Ulloa vs Costa Rica”), sino que se lo reduce a un control excepcional por causas de arbitrariedad, al entenderse que la medida de la pena es una cuestión discrecional del Tribunal de juicio, ajena al recurso de casación en principio. Y tal discrecionalidad no existe en el supuesto de juicio abreviado pues el Tribunal solo puede imponer como máximo la pena que el representante del Ministerio Público ha solicitado -previo acuerdo con la defensa y el imputado-.
Penal y Proc. Penal
Número
273
Tribunal: T.S.J. Sala Penal
Voces: exceso en la justificación ejerciendo un cargo público, actuación policial, juicio abreviado
