Es cierto que en nuestro sistema constitucional el presidente goza de la facultad establecida en el art. 99 inc 5., el que incluye no solo el indulto sino también la posibilidad de conmutación de las penas, aunque según veremos enseguida, existen requisitos de procedencia establecidos de manera expresa en la norma en cuestión y otros que con toda lógica (sentencia condenatoria firme, motivación del indulto, etc.) han sido deducidos de ella según la más destacada doctrina constitucionalista argentina; estos, podríamos decir, son los requisitos para que los institutos del indulto y la conmutación puedan ser operativos.
Ahora bien, como toda regla tiene sus excepciones, y en este caso, surgen las mismas que vendrían siendo una suerte de limitación. Lo que aquí me interesa plantear es el denominado derecho internacional de los tratados.
Pero vayamos por partes.
El artículo e inciso constitucional que otorga al presidente de la Nación las facultades de indultar y conmutar las penas establece que: “Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados”.
Brevemente entonces diremos que “el indulto consiste, básicamente, en un perdón o gracia de la pena impuesta por sentencia firme, y que la conmutación de penas supone la modificación de una pena por otra menor, ya sea en el quantum o en la calidad de la pena”.
Ahora bien, la regla prevista en el art. 99 inc. 5 en caso de verificarse en el acto institucional concreto del indulto, estaría consagrando una norma jurídica particular la que como tal debería estar validada no solo por la propia disposición constitucional (requisito propios implícitos y explícitos) sino además y conforme lo anticipara, por la ausencia de impedimentos que en nuestro caso y según se verá, están consagrados en el derecho internacional de los tratados, incorporados al régimen jurídico argentino.
En este sentido, el propio profesor Zaffaroni ha dicho lo que ahora parece haber olvidado que “la otra limitación proviene del derecho internacional pues tampoco puede indultarse ni conmutarse penas por delitos que el Estado argentino tenga el deber de perseguir y sancionar, como son el genocidio, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad”.
En efecto, además de las situaciones detalladas en relación a las cuales nunca podrá indultarse o conmutarse penas, están las limitaciones que surgen también del derecho internacional específicamente vinculadas a los funcionarios públicos.
Si bien los tratados en materia de corrupción de funcionarios públicos suscriptos por la República Argentina no tienen hasta el presente (por alguna extraña razón) la misma jerarquía constitucional que los convenios internacionales en materia de derechos humanos, no es menos cierto que su jerarquía es superior a las leyes internas y obligan a la Nación en el concierto de las obligaciones internacionales asumidas, lo que se encuentra específicamente regulado por la Convención de Viena.
En ese sentido tenemos las limitaciones impuestas por la Ley 24.759 que aprueba la Convención Interamericana contra la Corrupción firmada en la tercera sesión plenaria de la Organización de los Estados Americanos, sancionada el 4 de diciembre de 1996 y promulgada de hecho el 13 de enero de 1997.
Allí se estableció en los propósitos de la convención y a ello el Estado argentino se comprometió, en el artículo II, inc. 1. a “promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los estados partes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción”.
Además se definió en dicho instrumento internacional lo que se entendía por corrupción. Al respecto se expresó:
“Actos de corrupción
1. La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción:
a. El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;
b. El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;
c. La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para si mismo o para un tercero”.
Por lo tanto, perdonar la pena impuesta a un exfuncionario público que ha llevado a cabo actos de corrupción, conforme lo dispone el tratado internacional aludido, es lisa y llanamente desconocerlo, lo que obviamente nos deja sujeto como país a las sanciones internacionales correspondientes por violación al principio “pacta sunt servanda” (los contratos están para cumplirse), que surge del articulo 27 de la Convención de Viena invocado en el señero fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros. s/ Recurso de hecho” del 7 de julio de 1992.
En este sentido son esclarecedores los numerales 16 a 19 de los considerandos del fallo referido.
Por si ello fuera poco, nuestro país aprobó, según Ley 26.097, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, adoptada en Nueva York, Estados Unidos de América, el 31 de octubre de 2003.
Nuevamente en esta convención, la República Argentina se comprometió a: art. 1. Finalidad. a) Promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir más eficaz y eficientemente la corrupción.
Por supuesto que un acto excepcionalísimo como es el del indulto implicaría incumplir también con este acuerdo internacional, tanto que en el art. 65 de dicho acuerdo internacional se dispuso que:
1. Cada Estado parte adoptará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas que sean necesarias, incluidas medidas legislativas y administrativas, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones con arreglo a la presente Convención.
2. Cada Estado parte podrá adoptar medidas más estrictas o severas que las previstas en la presente Convención a fin de prevenir y combatir la corrupción. (sic)
De manera entonces y según lo creo, existen claros obstáculos dentro del derecho positivo vigente en Argentina que impedirían el uso de las herramientas constitucionales del indulto y la conmutación de penas para supuestos en los que un funcionario público fuera condenado por delitos vinculados a la función y que tales hechos se encontraran definidos por los pactos internacionales aludidos como actos de corrupción.
Por último se trastocaría todo el sistema jurídico argentino puesto que consagraría una categoría especial de funcionarios públicos, violándose con ello el principio constitucional de igualdad (art. 16 CN). Es decir, estarían los funcionarios públicos privilegiados o de primera categoría quienes gozarían de los beneficios de ser indultados, etc., y los funcionario comunes o de segunda categoría quienes ni siquiera podrían solicitar, si la escala penal en abstracto establecida para el o los delitos imputados permitiera, la suspensión del juicio de pruebas (probation) por la prohibición legal que surge a su respecto del art. 76 bis sexto párrafo del Código Penal Argentino, el que dispone que: “No procederá la suspensión del juicio cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito”.
Por estas breves razones, estrictamente de derecho vigente, entiendo no es posible la operatividad del indulto en estos casos.
Fuente: El Litoral.
