La función del derecho penal es la protección de los bienes jurídicos más importantes en la sociedad. Esta función se torna como extremadamente relevante en tiempos de crisis.
En medio de la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional con ocasión del SARS-CoV-2, las autoridades han hecho gran énfasis en una serie de conductas punibles que buscan motivar el comportamiento de los ciudadanos a no violar las medidas implementadas. Sin embargo, como en cualquier asunto jurídico, la interpretación de estos tipos penales admite matices dogmáticos.
Nos referimos concretamente a los delitos de violación de medida sanitaria y de acaparamiento. El delito de violación de medida sanitaria consiste en dolosamente transgredir una medida sanitaria dictada por autoridad competente con el fin de evitar la introducción o propagación de una epidemia; por otro lado, el delito de acaparamiento supone el sustraer del comercio o acaparar productos considerados oficialmente de primera necesidad en cuantía superior a los 50 SMLMV.
En relación con el delito de violación de medida sanitaria, es criticable a la luz del principio de certeza de la conducta que el elemento normativo central del tipo (las medidas sanitarias) se encuentren tan dispersas en el ordenamiento jurídico, sin tenerse certeza sobre si medidas dictadas por otros ministerios, diferentes al Ministerio de Salud, son también de naturaleza sanitaria. Sobre ello, si bien entendemos la importancia de la crítica, debemos sostener que todas las medidas expedidas por cualquier autoridad estatal, promulgada en el marco de sus competencias y cuyo fin sea atender la emergencia de salud pública, debe ser considerada como una medida sanitaria. Sin embargo, la mera transgresión de esa medida (por ejemplo, ser encontrado en espacio público sin estar cobijado por alguna de las excepciones contempladas por el Decreto 457 de 2020) no implica automáticamente la comisión del delito, ya que será a través de la teoría del delito (verificando la lesividad material de la conducta al bien jurídico colectivo de la salud pública) o de la teoría de la pena (analizando la necesidad y razonabilidad de la pena concreta) que se determinará la comisión o no de una conducta sancionada penalmente.
Sobre el delito de acaparamiento, hay que reflexionar pausadamente sobre su eficacia en momentos de crisis como la actual. Si bien los medios han comunicado de grandes aglomeraciones en la compra de bienes, no hemos evidenciado un caso en que un solo consumidor adquiera $43’890.150 pesos en gel antibacterial u otro producto que se considere oficialmente de primera necesidad en el marco de la emergencia. Tal vez, como se ha propuesto tantas veces de antaño y hogaño, lo más sensato sea adoptar medidas extrapenales como las de otros países, en donde por una botellita de gel se cobran más o menos diez mil pesos, y por la segunda botella, alrededor de trecientos mil pesos. Dicha medida, que no echa mano simbólica sobre derecho penal, probó ser muchísimo más efectiva que la herramienta punitiva del aparato represor del Estado, de la que se requiere más eficacia que simbolismo en los momentos de crisis.
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