DOCTRINA – Un análisis de la relación de la reparación y su influencia en la pena y en los institutos de disponibilidad de la acción. Autor: Esteban Grand Grundy.

1. Introducción

Desde una óptica unidimensional, es decir, a partir de un abordaje estrictamente normativo, la afirmación de que una conducta sea señalada como delito implica necesariamente la aplicación de un castigo –mirada propia de las teorías absolutas–. Sin embargo, a diario observamos cómo la mayor parte de los delitos quedan impunes, en tanto que un ínfimo número de aquellos recibe la consecuencia jurídica prevista en la norma.

En efecto, la realidad del sistema punitivo permite advertir que, pese a la regla de la persecución y castigo impuesta por el principio de legalidad, la mayoría de los delitos no se castigan ni podrían castigarse . A su vez, consideramos junto a Zaffaroni que si se diese la inconcebible circunstancia de que se incrementasen los recursos de los poderes judiciales hasta llegar a perseguir y penar absolutamente todas las acciones, se produciría el indeseable efecto de criminalizar varias veces a toda la población .

Ello no puede explicarse sino desde una perspectiva multidimensional, que contemple consideraciones sobre las finalidades y funciones de la pena –y del derecho penal– en una determinada sociedad . Ese análisis hoy no puede dejar de incluir a los principios constitucionales que, además del principio de legalidad (artículos 18 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional) tamizan el concepto de delito y la necesidad de intervención estatal represiva (v. gr. fragmentariedad, proporcionalidad, ultima ratio, etc.). Asimismo, no puede obviarse tampoco las distintas perspectivas o niveles de conflicto que acarrean las conductas delictuosas, lo que da lugar a que la reparación, que es lo que nos proponemos abordar en esta ocasión, se convierta en un resorte fundamental de articulación de dichos planos de conflicto.

En anteriores ocasiones , planteamos que la reparación tiene su fundamento en el deber de no dañar –alterum non laedere–, que el restablecimiento de esta norma tiene consecuencias a nivel de prevención general (positiva) y prevención especial (positiva), y que ha sido internalizada por corrientes como la Justicia Restaurativa anglosajona y la Tercera Vía alemana no como un fin propio del derecho penal, pero sí como un objetivo que puede perseguirse formalmente y servir como fundamento para no punir o menguar el castigo al momento de su graduación.

A nivel local, advertimos cómo mediante la relajación del principio de legalidad de actuación y mediante articulación de normas secundarias , se han ido incorporando soluciones alternativas a la persecución penal como consecuencia inevitable ante la producción de un delito, como la mediación, la composición del conflicto en sede penal juvenil, la creación de nuevas formas de participación de la víctima y reconocimiento de sus intereses en sede penal, el ingreso de la reparación como atenuante de la pena, como condición o directamente como causal de cierre del proceso cuando hay acuerdo con la víctima, e inclusive la transformación de la acción pública en privada.