Resumen
En el presente trabajo se tratarán las dificultades surgidas en la legislación argentina en función del debate que se originó respecto de la aplicación de la ley 23.592 (ley antidiscriminación) al esquema de relaciones laborales que admite como posible la decisión empresarial de despedir a un trabajador sin tener que expresar (ni menos aún justificar) la causa o motivo extintorio, bastando en tales casos el abono de la tarifa legal consistente en un mes de sueldo por año de servicio o fracción superior a tres meses de antigüedad.
El eje de la discusión surgió en razón que la aplicación de la aludida normativa con fundamento entre otras normas internacionales en el Convenio 111 de la OIT determina la inviabilidad del acto cuestionado por discriminatorio propiciando su nulidad para volver las cosas “al estado anterior a la discriminación”.
Ello generó dos corrientes que se plasmaron en el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Álvarez”, que más allá de sostener la aplicación de la normativa antidiscriminación a los trabajadores determinó dos respuestas posibles. Diversas cuestiones procesales emanan de los pronunciamientos sobre esta temática lo que también será objeto de análisis hasta concluir en una propuesta de lege ferenda como modo de dar una respuesta acorde con la seguridad jurídica.
Sumario: I. Introducción: 1. Tutela antidiscriminación; 2. Recepción legislativa; 3. Reclamos de reinstalación efectuados por trabajadores no tutelados por la Ley de Asociaciones Sindicales. II. Aplicación de la ley 23592: discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales. III. Aspectos procesales: diversos supuestos. IV. Conclusiones.
I. Introducción
En el presente trabajo, luego de esquematizar el plexo normativo argentino integrado por el bloque constitucional y la legislación concerniente a discriminación, se sintetizan distintas posiciones doctrinarias y jurisprudenciales en torno al debate suscitado por reclamos de trabajadores invocando la ley antidiscriminación por afectación del ejercicio de derechos de protección constitucional.
1. Tutela antidiscriminación
Recepción constitucional
– Art. 14 bis:
“El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes…”.
– Bloque constitucional:
– Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
– Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
Los que han adquirido categoría supra legal en virtud del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional.
– Convenio n.º 98 ratificado por decreto-ley 11594/56: que indica adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical (art. 11).
– Convenio n.º 111 –Discriminación en el Empleo y la Ocupación.
– Recomendación 143: que impone al empleador, cuando se alegue que el despido de un representante de los trabajadores tiene un carácter discriminatorio, la carga de probar que el acto denunciado estaba justificado (art. 6, inc. 2, ap. e2).
2. Recepción legislativa
Según la distribución de competencias entre la Nación y las provincias establecida en el art. 75, inc. 12, de la CN.
– a nivel nacional: ley 23592
– a nivel provincial (Córdoba): ley procesal 7987, arts. 31 y 83.
3. Reclamos de reinstalación efectuados por trabajadores no tutelados por la Ley de Asociaciones Sindicales
Con motivo de planteos judiciales de trabajadores que, sin ser representantes electos de organizaciones con personería gremial, persiguen la reinstalación en el puesto de trabajo invocando la ley 23592 de antidiscriminación, se generó un debate doctrinario y jurisprudencial relativo a la posibilidad de ampliación de los sujetos tutelados con fundamento en los pactos internacionales que integran el derecho internacional de los derechos humanos, normas que conforman la conciencia jurídica universal y que han sido receptados con nivel supra legal a partir de la reforma constitucional de 19943.
Estas posiciones asimismo han tomado a los Convenios de la OIT antes citados como fuente de integración e interpretación del plexo normativo interno.
II. Aplicación de la ley 23592: discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales
El art. 1 de la ley 23592 establece: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja de algún modo, menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.
Las opiniones doctrinarias estaban divididas en cuanto a la proyección de una norma de derecho común a las relaciones laborales individuales.
Una de las posiciones se fundaba en que la protección contra el despido arbitrario garantizada en el art. 14 bis de la CN para el trabajador privado que no ostente tutela gremial, estaba suficientemente amparada mediante la indemnización tarifada para el despido sin justa causa, contenida en el art. 245 de la LCT. Jorge Rodríguez Mancini, quien se enrola en esta línea, afirma que el sistema de tarifación “…implica ciertas ventajas tanto para el trabajador como para el empleador. Para el primero la más importante sin duda, es la de que se lo exime de toda prueba relativa…a los dos aspectos: la existencia del daño –extremo que no parece pueda ser dudoso por las implicancias que la pérdida del empleo posee en el terreno económico pero también social y psicológico– y su dimensión dineraria. Para el empleador, la tarifa supone la posibilidad de un cálculo cierto –dentro de la relatividad que deriva de posibles enfoques encontrados acerca de las bases del cálculo (antigüedad y remuneración cuando ambas son discutidas por el trabajador acreedor)– y consiguientemente la reserva contable necesaria”4.
Otra corriente de opinión propiciaba la aplicación de la norma antidiscriminación a todos los ámbitos, sin distinguir, obviamente el campo laboral que ostenta tutela legal preferente, en virtud de tratarse de una disposición protectoria de carácter general5. Se indica que “La prohibición de no discriminación es de aplicación inmediata y no está sujeta a una aplicación progresiva ni se supedita a los recursos disponibles. Se aplica directamente a todos los aspectos del derecho al trabajo”6.
El tema fue dirimido ante la máxima instancia judicial argentina, a través del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud SA s/ Acción de amparo” (A.1023.XLIII, 7/12/2010), con relevantes fundamentos tanto de la mayoría como de la minoría que transcribiremos a continuación
Voto de la mayoría
“La cuestión federal a ser juzgada por esta Corte reside, de consiguiente, en determinar si la citada ley 23592 es aplicable a la relación de trabajo privada, más específicamente, al distracto producido en el caso, y si la reinstalación dispuesta a la luz de su art. 1.º resulta compatible con los derechos que la empleadora demandada arguye sobre la base de los arts. 14, 14 bis y 16 de la Constitución Nacional… Que las mencionadas cuestiones requieren, inicialmente, precisar el estado en el que se encuentran los dos ámbitos del derecho constitucional de los derechos humanos que confluyen en su examen y solución: por un lado, el principio de igualdad y prohibición de discriminación, y el fundamento de este, la dignidad de la persona humana y, por el otro, la proyección de esos contenidos tanto sobre la ley 23592 cuanto sobre el terreno de la relación laboral y el derecho a trabajar, mayormente cuando en todos estos ámbitos jurídicos se ha producido una marcada evolución legislativa y jurisprudencial. En tal sentido, el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación, presente en la Constitución Nacional desde sus orígenes (art. 16), no ha hecho más que verse reafirmado y profundizado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y los instrumentos de este que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art. 75.22, segundo párrafo).
…cuadra poner de relieve que el principio de igualdad y prohibición de discriminación ha alcanzado, actualmente, un nivel de máxima consagración y entidad: pertenece al jus cogens, ‘puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico’. Así, por su carácter ‘imperativo’, rige en el ‘derecho internacional general’, en cuanto es aplicable a todo Estado, ya sea a ‘nivel internacional o en su ordenamiento interno’, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, por todos los actos jurídicos de cualesquiera de sus poderes, e incluso de los particulares que actúen bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia. El principio, así considerado, acarrea, naturalmente, obligaciones erga omnes de protección que vinculan a todos los Estados y a los particulares. Respecto de los primeros, dichas obligaciones, así como les imponen un deber de abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto, también les exigen la adopción de “medidas positivas” para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, lo cual implica, inter alia, el ejercicio de un “deber especial” de protección con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias. Esta última perspectiva, también se basa en que los Estados son los que determinan su ordenamiento jurídico, el cual regula las relaciones entre particulares y, por ende, el derecho privado, de manera que deben también velar para que en esas relaciones se respeten los derechos humanos, ya que de lo contrario el Estado resultaría responsable de la violación de los derechos, y en un grado tanto más grave en la medida en que ese incumplimiento viola normas “perentorias” del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Luego, pesa sobre el Estado, “independientemente de cualquier circunstancia o consideración”, la obligación de no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de los trabajadores en las relaciones laborales privadas, ni permitir que los empleadores violen los derechos de los trabajadores o que la relación contractual vulnere los estándares mínimos internacionales. En cuanto a los particulares, el mentado carácter erga omnes establece una obligación de respeto de los derechos humanos en los vínculos inter privatos, la cual, desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, se especifica en el marco de la relación laboral en el deber del empleador de respetar los derechos humanos de sus trabajadores…
Que la reinstalación, por lo demás, guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación (restitutio in integrum) de los daños irrogados, v. gr., por un despido (v. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Baena Ricardo y otros vs. Panamá”, sentencia del 2/2/2001, Serie C n.º 72, párrs. 202/203 –y su cita– y 214.7, y “Madorrán”, cit., p. 2005)… solo un entendimiento superficial del art. 14 bis llevaría a que la “protección contra el despido arbitrario” implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación. A lo antes afirmado sobre la interpretación evolutiva y el principio pro homine, conviene agregar que las “leyes no pueden ser interpretadas solo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción”, y esta conclusión se impone, “con mayor fundamento”, respecto de la Constitución Nacional que “tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempos de su sanción. Este avance de los principios constitucionales, que es de natural desarrollo y no de contradicción, es la obra genuina de los intérpretes, en particular de los jueces, quienes deben consagrar la inteligencia que mejor asegure los grandes objetivos para que fue dictada la Constitución”. Esta enseñanza, expresada por el Tribunal en el señero caso Kot (1958), es de oportuna cita, puesto que el precedente, así como entrañó una de las primeras aplicaciones de una norma internacional que, a la sazón, ni siquiera había alcanzado el grado de vinculación que hoy universalmente le es reconocido: la Declaración Universal de Derechos Humanos, también tuvo como objeto la “protección constitucional de los derechos humanos” (Fallos 241:291, 300 y 302). De ahí que, además, el art. 14 bis, tanto en su extensión como en su comprensión, ha de ser entendido al modo de lo que ocurre con los preceptos que enuncian derechos humanos (v. gr., PIDESC); los razonamientos expuestos hasta aquí también vuelven inatendible la defensa de la demandada relativa a que, de acuerdo con el precedente “Figueroa, Oscar Félix y otro c. Loma Negra Cía. SA”, de 1984 (Fallos 306:1208), la reinstalación del empleado conlleva una supresión de las facultades “discrecionales” del empleador de organización y dirección de la empresa e integración del personal. Con todo, cumple agregar que, a la luz de corpus iuris de los derechos humanos reiteradamente citado, el contenido y alcances de dichas facultades y de la discrecionalidad de su ejercicio, por más amplios que hipotéticamente fuesen, en ninguna circunstancia y lugar podrían dejar de estar limitados por el inquebrantable respeto de la dignidad del trabajador y el ius cogens que informa al principio de igualdad y prohibición de discriminación, según ha sido visto. Subordinar las exigencias fundamentales que de esto último se siguen a un ejercicio sin taludes ni medidas de los señalados poderes, resultaría desbaratar la natural jerarquía de los valores asentados por el bloque de constitucionalidad, máxime cuando la dignidad humana, además de todo cuanto ha sido dicho a su respecto, es el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional y del orden internacional adoptado.
Voto de disidencia
“…el derecho genérico de las personas a ser tratadas de modo igual por la ley no implica una equiparación rígida entre ellas, sino que impone un principio genérico de igualdad ante la ley de todos los habitantes que no impide la existencia de diferenciaciones legítimas. La igualdad establecida en la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros. El criterio de distinción no debe ser arbitrario o responder a un propósito de hostilidad a personas o grupos de personas determinados, o tratar desigualmente a personas que están en circunstancias de hecho esencialmente equivalentes (causa P.1469.XLI, ‘Partido Nuevo Triunfo s/ Reconocimiento – Distrito Capital Federal’, sentencia del 17/3/2009 y sus citas)…
…el derecho constitucional argentino contiene, en especial a partir de la incorporación de diversos tratados internacionales sobre derechos humanos, la prohibición expresa de utilizar criterios clasificatorios fundados en motivos de ‘raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social’ (art. 1.º, Convención Americana sobre Derechos Humanos, y art. 26, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Por ende, la interdicción de la discriminación en cualquiera de sus formas y la exigencia internacional de realizar por parte de los Estados acciones positivas tendientes a evitar dicha discriminación debe reflejarse en su legislación, de lo cual es un ejemplo la ley aquí en juego como también el art. 17 de la Ley de Contrato de Trabajo en cuanto ‘prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad’, y en la interpretación que de tales leyes hagan los tribunales (conf. causa ‘Partido Nuevo Triunfo’ antes citada)…
…por otro lado, la libertad de contratar integra en nuestro ordenamiento el complejo de la libertad como atributo inherente al concepto jurídico de persona, y –en principio– comporta la posibilidad de elegir la clase de comercio que más conviniese a su titular y la de ejecutar los actos jurídicos necesarios para el ejercicio de ese comercio. En el ámbito del contrato de trabajo esta libertad de contratar se encuentra reglamentada por normas de carácter imperativo que generan restricciones al contenido de la relación laboral, es decir, a las condiciones a las que está sujeta dicha relación. Así, establecido el vínculo contractual, tanto las bases como la forma en que el trabajo ha de realizarse y cómo habrán de ser resueltos los conflictos que se susciten durante su prestación, no están librados a la voluntad de las partes sino a la reglamentación que dicte el poder público, en cumplimiento de los deberes de justicia distributiva y del fin inmediato de la autoridad, que es el establecimiento y resguardo del orden público y de la paz social. Sin embargo, esta reglamentación no alcanza, salvo en casos excepcionales, a la facultad de contratar o de no hacerlo y, en su caso, de elegir con quien. Al respecto, la garantía constitucional a la libertad de contratar incluye su aspecto negativo, es decir, la libertad de no contratar que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19, Constitución Nacional) y un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita (art. 14, Constitución Nacional)…
…en esta línea, este Tribunal ha señalado que no se puede obligar a un empleador –contra su voluntad– a seguir manteniendo en su puesto a empleados que no gozan de la confianza que debe presidir toda relación de dependencia. También manifestó que una vez rota la relación laboral a raíz de un despido injusto se debe reconocer al trabajador el derecho a reclamar una indemnización razonablemente proporcionada al perjuicio sufrido (conf. doctrina de Fallos 273:87, De Luca, 306:1208, Figueroa y 321:3081, Agnese)…
Quienes se enrolan en la postura minoritaria discrepan doctrinariamente respecto de los efectos del despido sin causa o ‘ad nutum’ del trabajador sin tutela gremial, pero que invoca discriminación por motivos sindicales, calificado por alguna corriente como ‘discriminatorio’ o ‘abusivo’ enmarcándolo en la locución constitucional contenida en el art. 14 bis: ‘despido arbitrario’”.
Para estas posiciones el acto del despido es válido aún acreditándose las mencionadas calificaciones pero propugnan en estos supuestos la incrementación adicional de la indemnización tarifada. Así, Jorge Rodríguez Mancini expresa: “…cuando se acreditan circunstancias especiales, en las que se evidencia una conducta que lesiona en lo patrimonial o moral, es procedente la condena a una indemnización adicional a la tarifada que cubra esos perjuicios”, considerando que “resulta especialmente aplicable al caso de los despidos injustificados en los que media una afectación de un derecho fundamental”7.
Este era el criterio que impregnaba el art. 11 de la ley 250138, norma que establecía un incremento de la indemnización por despido, cuando el damnificado probara la causal discriminatoria. Esta norma fue derogada por el art. 41 de la ley 258779.
En cambio doctrinariamente otra corriente sostenía que un despido de semejantes características no podía ser convalidado por tratarse de un acto prohibido. Esta línea considera dicho acto de ningún valor según dispone el art. 18 del Código Civil10 y al no designar la ley otro efecto para el supuesto de contravención, estima que deben retrotraerse sus efectos, propiciando la reinstalación en el puesto de trabajo.
La Corte Nacional ha ido desbrozando camino, siempre con el criterio mayoritario de “Álvarez” en los casos de “postulantes” a candidatos gremiales despedidos antes de que formalmente la notificación ingresara a la esfera de conocimiento patronal (“Areco Maximiliano c/ Praxair Argentina SA”, sentencia de fecha 23 de junio de 2011), de activistas sindicales (“Parra Vera Máxima c/ San Timoteo SA”, sentencia de fecha 23 de agosto de 2011) de dirigentes de entidades simplemente inscriptas en ámbito donde existía otra con personería gremial (“Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional – Armada Argentina”, sentencia de fecha 9 de diciembre de 2009) y en aquellos casos donde se exigiera una actividad sindical relevante del activista para otorgarle la protección (“Cejas Adrián Enrique c/ Fate SA”, sentencia de fecha 26/3/2013).
En su momento Julio César Simón había considerado muy positiva la derogación del art. 11 de la ley 25013 estimando que a partir de dicha derogación, cualquier acto discriminatorio del empleador, prohibido por las normas constitucionales y la ley 23592 “sería nulo, de nulidad absoluta. Ello sin perjuicio de repararse los daños producidos por la comisión de ese acto de objeto prohibido, que en caso del despido podrían ser los salarios caídos durante el período de inactividad forzosa”11.
Se afirma que “…cuando estamos hablando de despido discriminatorio, la causa expuesta u oculta no es de las autorizadas para despedir, por lo que en tal caso estaremos en presencia no ya de un ilícito contractual, sino de un ilícito con consecuencias civiles o penales y de un acto que se declara nulo y, siendo tal, carece de efectos jurídicos”, sosteniendo la “nulidad absoluta” del acto discriminatorio, privándole su eficacia jurídica y en consecuencia haciendo renacer el vínculo12.
Meik advierte que “…se observa un reproche más intenso contra la discriminación más reiterada y enmascarada en la realidad argentina, la referida a la condición social del trabajador, cuando se dispone a reclamar un derecho específico o inespecífico, incumplido o reivindicado y, muy a menudo, por el ejercicio del derecho fundamental a la libertad sindical”13.
Jurisprudencialmente se ha receptado esta opinión con distintos fundamentos:
a) En la ley 23592 (antidiscriminación)
“Corresponde ordenar la reincorporación en su puesto de trabajo de una trabajadora afectada por un despido discriminatorio –en el caso, por ser la mujer de un delegado gremial–, y en consecuencia condenar al empleador a pagar los salarios caídos hasta su efectiva reinstalación, toda vez que la ley 23592 (Adla, LVIII-D-4179) establece que el acto discriminatorio debe cesar y la única forma de reparar un despido discriminatorio, consiste en volver las cosas al estado anterior al acto lesivo, reinstalando al trabajador despedido en su puesto (del voto del doctor Fernández Madrid) (CNATrab., Sala VI, del 10/3/2004, “Balaguer, Catalina T. C. Pepsico de Argentina SRL”, publicado en La Ley 19/8/2004, con nota de Ricardo J. Cornaglia).
b) En el art. 53, incs. e y j, de la ley 23551 que castiga las prácticas desleales
– Procede la reincorporación
“La reincorporación en su puesto de un trabajador despedido en forma discriminatoria –en el caso, por ser la mujer de un delegado gremial– se funda en la aplicación del art. 53, incs. e y j, de la ley 23551 (Adla, XLVIII-B-1408), siendo innecesario remitirse a la ley general antidiscriminatoria 23592 (Adla, LVIII-D-4179), cuya aplicación al caso resulta dudosa si se tiene en cuenta que la ley 25013 (Adla, LVIII-D-3888) ha optado por mantener el régimen general de estabilidad impropia para los despidos discriminatorios, si bien agravando las indemnizaciones comunes correspondientes” (del voto del doctor de la Fuente) (CNATrab., Sala VI, del 10/3/2004, “Balaguer, Catalina T. C. Pepsico de Argentina SRL”, publicado en La Ley, 19/8/2004, con nota de Ricardo J. Cornaglia).
Sin embargo cuando se ha optado por esta vía, la respuesta no ha sido unánime ya que se ha afirmado que:
– No procede la reincorporación toda vez que la querella por práctica desleal persigue las conductas descriptas por el art. 53 de la LAS, las que solo son susceptibles de ser sancionadas con multas en los términos del art. 55 de la LAS.
– Objeto práctica desleal: sanción, multa
“Que de la misma manera los actores carecen de legitimación activa y de derecho sustancial para accionar solicitando su reincorporación, encuadrando la conducta de la patronal como práctica desleal, con fundamento en el art. 53, pues para la subsunción del caso en el art. 53, inc. e, ib., no se verifica el supuesto de ‘medidas legítimas de acción sindical’, pues la legitimidad de las medidas –derecho de huelga–, está garantizada por el art. 14 bis de la CN a los sindicatos, con personería gremial. El supuesto receptado por el inc. g, art. 53 se refiere a las conductas patronales de despedir suspender o modificar las condiciones de trabajo de su personal con el objeto de impedir o dificultar el ejercicio de los derechos a que se refiere esta ley. Como se viene exponiendo los derechos que los actores pretenden ejercitar no han recibido el amparo legislativo de la LAS, estando limitado su ejercicio a los representantes sindicales de las asociaciones con personería gremial, por lo cual el despido de los actores no configura una conducta susceptible de ser encuadrada en la tipificación de la norma”. En cuanto al inc. j del art. 53 de la LAS, le caben idénticas consideraciones que al inc. g) puesto que: “En este caso el trato discriminatorio se produce hacia los trabajadores que participen en acciones sindicales. No difiere mayormente de los estipulado en inc. g), aunque en aquel supuesto está más vinculado con la actuación activa del empleador, en contra de los trabajadores que participen en actos gremiales, mientras que en el presente caso existe un represalia indirecta hacia quién se encuentra realizando o participando de actividades gremiales…”. “…Finalmente cabe señalar que las conductas descriptas por el art. 53 de la LAS, son susceptibles de ser sancionadas con multas en los términos del art. 55 del mismo cuerpo legal, pero en modo alguno la ley ha previsto como consecuencia jurídica la reincorporación del trabajador despedido, a menos que se encuentre comprendido en la previsión expresa del art. 52. En este sentido la Sala Quinta de la Excma. Cámara Única de Trabajo, en los autos citados supra, ha expresado: “Esta descripción de los supuestos posibles remite a la idea que se ha desarrollado en extenso en el sentido de que la actividad sindical que la ley protege también por vía del instituto de prácticas desleales remite expresamente al ejercicio de la libertad sindical en el marco de la ley 23551. Es decir están previstas para la protección de los derechos consagrados en esta ley. La definición doctrinaria que se hace de ellas confirma tal idea ya que se ha dicho que “…en suma, en la prácticas desleales se produce la lesión del interés colectivo profesional, sea mediante actos u omisiones contra los trabajadores por ejercer derechos sindicales o contra la asociación directamente” (“Acciones tutelares de la libertad sindical”, Bof, Jorge A., p. 71). En estos casos no está prevista la actividad gremial que adoptaron los actores quienes ostentaban un mandato de sus compañeros para representar sus intereses colectivos fuera de toda organización reconocida.” (Juzg. Conciliación 7.ª Nom., Res. n.º 1174, 11/12/2006, “Peralta Roberto Martín y otro c/ CAT Argentina SA – Cargo Servicios Industriales SA – (UTE) – Acc. de reinstalación – expte. n.º 50715/37”).
c) Procede la reinstalación con ambos fundamentos: incs. e, g y j del art. 53 de la ley 23551 y ley 23592
“Ha incurrido la firma empleadora en la conducta tipificada por los incs. e, g y j del art. 53 de la ley 23551, ya que ha despedido al actor Peralta en razón de su participación en actividades sindicales, con el fin de impedir o dificultar el ejercicio de los derechos a que se refiere la mencionada ley y ejercido trato discriminatorio a su respecto por el ejercicio de sus derechos sindicales, entre los que se cuentan el de reunirse y desarrollar actividades sindicales y peticionar ante las autoridades y los empleadores, derechos sindicales de jerarquía constitucional y que tienen su reglamentación en los incs. c y d del art. 4 de la LAS. No interesa aquí que el actor careciera de estabilidad sindical ya que existe en nuestro ordenamiento jurídico la ley 23592 que sanciona con la nulidad, el acto discriminatorio hacia cualquier ciudadano, no pudiendo excluirse de dicha tutela al trabajador, ya que de sostenerse lo contrario, dicha ley que nació antidiscriminatoria sería discriminatoria al excluir de su ámbito personal de aplicación a los trabajadores. Es cierto que nuestro sistema positivo establece para el trabajador del sector privado el sistema de la estabilidad relativa, sancionando el despido sin causa con una tarifa impuesta por la ley, pero señalo también que está aceptado, casi en forma unánime en las decisiones judiciales y enseñanzas de la doctrina, que cuando el despido además de incausado es abusivo, torna procedente adicionar a la tarifa un plus en concepto de daño moral. Pues bien, aquí se está en presencia de un despido que vulnera un derecho que hace no ya a la dignidad del trabajador sino a la del hombre, que es el de no ser objeto de discriminación, ya que no es lo mismo despedir sin causa que discriminar a través del despido. Es por ello que la conducta de la razón social accionada se ha fundado en motivaciones que resultan lesivas del principio de libertad y dignidad de la persona humana, en este caso un trabajador, todo de conformidad a la ley 23592, a las normas constitucionales, tratados y convenios internacionales ya citados al punto 1 y que le restan toda eficacia al despido discriminatorio. La libertad de contratación y facultades de organización de la empresa que le asisten al empresario deben ceder, cuando con su ejercicio, se vulneran derechos fundamentales del ser humano.” (Cámara de Trabajo Cba., Sala VI, voto de la minoría de la Dra. Susana Castellano, resolución de mayo de 2007, “Peralta Roberto Martín y otro c/ CAT Argentina SA Cargo Servicios Industriales SA (UTE) – Procedimiento sumario – Acción de reinstalación – Apelación en no ordinarios – (expte n.º 50715/37)”.
“Resulta de aplicación a la extinción del contrato de trabajo, la ley 23592 (Adla, XLVIII-D-4179), pues, lo contrario sería admitir que una norma general –que se encuentra en consonancia con los tratados internacionales de jerarquía constitucional– rija para todos los sujetos, pero no para los trabajadores, discriminando, sin razón suficiente a este sector de la población”. (Del voto de la doctora González)
“Las reglas de la tutela sindical de la ley 23551 (DT, 1988-A-802) conforman un cúmulo de normas específicas de protección contra los actos discriminatorios de carácter gremial, de manera que la invocación tácita o implícita de dicha ley resulta suficiente alusión a un comportamiento discriminatorio de la contraparte, por ello no resulta incorrecto resolver el caso con la ley de alcance general 23592 (Adla, XLVIII-D-4179) si, aquella primera no otorga protección a los demandantes por no haber obtenido todavía la asociación profesional cuyos cuerpos directivos integran la personería gremial”. (Del voto del doctor Maza)
III. Aspectos procesales. Diversos supuestos
1. Aplicación de la ley 23592 en virtud del principio “iura novit curia”
“Aun cuando los actores no solicitaron la aplicación de la ley 23.592 (Adla, XLVIII-D, 4179) en la acción sumarísima que entablaron a fin de que sus despidos sean declarados nulos y se ordene la reinstalación en sus puestos de trabajo, debido a la represalia de la empleadora por la creación de una entidad sindical, en virtud del supuesto “iura novit curia”, resulta procedente la aplicación de la citada norma, ya que se alegó una discriminación arbitraria, y se invocó el art. 16 de la Constitución Nacional, máxime si se aportaron la totalidad de los presupuestos fácticos que habilitan el encuadre del caso en la citada ley” (del voto de la doctora González). “La aplicación de la ley 23592 (Adla, XLVIII-D-4179) de oficio y por la regla “iura curia novit” se justifica como deber jurisdiccional de calificar los hechos denunciados y probados respecto de una grosera violación intencional de la libertad sindical que no puede ser consentido por un excesivo apego a las formas rituales previstas para garantizar el derecho de defensa” (del voto del doctor Maza).
– Cuestión no encuadrable en el instituto del iura novit curia
“Aun cuando de los términos de la demanda pudiera entenderse subyacente la existencia de un acto discriminatorio originado en la actividad gremial que los actores intentaron desplegar, dado que ellos no invocaron en sustento de su pretensión la ley 23592 (Adla, XLVIII-D-4179), ni adujeron haber sido víctimas de un acto discriminatorio, no se verifica una cuestión encuadrable en el instituto del iura novit curia, pues, dicho instituto en modo alguno autoriza a los jueces a introducir a la litis hechos que no fueron invocados en sustento de la pretensión, ya que ello implica afectar la garantía al debido proceso adjetivo y el principio de congruencia” (de voto en disidencia del doctor Pirolo).
2. Carga dinámica de la prueba: mediando indicios serios y precisos de acto discriminatorio
“Ante la alegación de un acto discriminatorio, mediando indicios serios y precisos en tal sentido, es el empleador quien debe aportar los elementos convictitos que excluyan la tipificación enrostrada, todo lo cual encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas probatorias, según la cual, sin desmedro de las reglas que rigen el onus probando, quien se encuentra en mejores condiciones, es quien debe demostrar objetivamente los hechos en los que sustenta su obrar, máxime cuando las probanzas exigidas pudieran requerir la constatación de hechos negativos” (del voto de la doctora González).
3. Declaración de despido nulo: reinstalación y pago de salarios caídos
“Corresponde confirmar la decisión de nulificar los despidos y ordenar la reinstalación de los actores, así como también el pago de los salarios caídos, lo que implica considerar la subsistencia del vínculo de trabajo y su presupuesto, la disposición generadora de los salarios, en los términos del art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1976-238), toda vez que se encuentra acreditado que la empleadora obró en represalia por la creación de una entidad sindical lo cual configuró una conducta discriminatoria” (del voto de la doctora González).
4. Limitación temporal de la reinstalación
“Aun cuando se admita que el despido de los actores se originó en un acto discriminatorio vinculado a la actividad gremial que intentaban desplegar, no resulta jurídicamente admisible que junto con la anulación del acto de despido, la consiguiente condena a la reinstalación en el puesto de trabajo no prevea una limitación temporal a su ejecución compulsiva ni una sanción definitiva para que, frente a la eventual resistencia del empleador a efectivizar la reincorporación, la sentencia pueda ser cumplida de un modo que no implique consagrar la vigencia indefinida de un vínculo contractual, cuando una de las voluntades que es inherente a su formación, ya no concurre para su mantenimiento” (de voto en disidencia del doctor Pirolo).
“La protección a la estabilidad que garantiza la Ley de Asociaciones Sindicales, se encuentra temporalmente limitada al año posterior al vencimiento del mandato que le hubiera sido otorgado al representante o delegado gremial, por lo que la aplicación del sistema de reinstalación previsto en el art. 52 de la mencionada ley no supone el restablecimiento por tiempo indefinido de la relación contractual, por ello si se admitiera que un trabajador que no tiene mandato gremial ni plazo de tutela alguno, con motivo de un despido discriminatorio derivado de su actividad sindical, pudiera resultar beneficiado con su reinstalación sin una limitación temporal, llegaría a tener una protección superior a la de cualquier delegado o representante sindical” (de voto en disidencia del doctor Pirolo).
5. Debe acreditarse el nexo de verosimilitud con un acto discriminatorio hacia el trabajador para encuadrar el despido en la conducta vedada por la ley 23592
CSJN, “Pellejero, María Mabel s/ Amparo s/ Apelación”, sentencia de fecha 7/12/2010.
IV. Conclusiones
1) A través del análisis del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, normas que integran la conciencia jurídica universal y han sido incorporadas por la reforma constitucional del año 1994, en rango superior a la legislación positiva, se ha ido avanzando jurisprudencial y doctrinariamente en la siguiente dirección: la aplicación de la ley antidiscriminación a todos los ámbitos en que se han afectado derechos de los trabajadores interpretando el mandato constitucional contenido en el art. 14 bis de la CN, que impone al legislador la protección de los trabajadores A título de ejemplo, dicha normativa ha servido de fundamentación para reinstalar al trabajador que no goza de “tutela gremial” pero que ha sido despedido por “motivación antisindical”.
2) La doctrina y muy especialmente diversos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y tribunales inferiores de Argentina han ido apuntalando esa línea.
3) Este aspecto ha puesto en tela de juicio el así llamado “régimen de estabilidad impropia” vigente en la legislación positiva de Argentina respecto del empleado privado y a su vez cuestiona severamente el modelo sindical con basamento en la personería gremial como modo de habilitación con derechos exclusivos y excluyentes, aspectos que necesariamente deberán involucrar un complejo debate comprensivo de los diversos supuestos sociales, políticos y económicos que en definitiva deben orientar el análisis, no pudiendo soslayarse que ambos temas reflejaban una determinada posición ideológica implementada en el marco de la política general del país, que ahora, a la luz de dichos precedentes y en atención a la teoría axiológica del derecho que impregnan los pronunciamientos del máximo Tribunal de la Nación ha adoptado un giro diametralmente opuesto al que fue postulado por la legislación de la década de los años noventa.
4) En el tema sindical existen otras delicadas aristas al extenderse la protección a activistas disidentes de la conducción gremial electa por los trabajadores, reconociendo protecciones a una representación de hecho paralela, con fundamento en la libertad sindical.
5) Por último y en virtud de la amplitud que el vocablo “discriminación” abre, aún desde una perspectiva meramente terminológica, nos hemos propuesto concentrar el enfoque en el despido por motivos antisindicales. Teniendo en miras este objetivo, se sugiere a modo de propuesta de lege ferenda:
– en referencia al aspecto sustancial: la introducción de una norma específica en la Ley de Asociaciones Sindicales que faculte al juez a extender la protección de la “tutela sindical”, por un plazo determinado, a trabajadores no “tutelados” en casos en que se acredite que el despido obedeció a motivos antisindicales, en función de varias de las causales contenidas en el art. 53 de la LAS14, ampliando el texto del actual art. 47;
– en referencia al aspecto procesal: la determinación de la vía procesal de acceso a la jurisdicción de conformidad a la legislación nacional y provincial;
– a nivel legislación procesal provincial cordobesa: la inclusión expresa dentro del art. 83 de la LPT para tutelar el amparo sindical contemplado por el art. 47 de la LAS en función del art. 63, ap. 1, inc. c, y ap. 2, de la LAS.
De esa manera la positivización especial superaría en primer término: la controversia sobre la aplicación de una norma general antidiscriminación al campo específico laboral-gremial, aclarando de manera expresa cuáles serían las consecuencias de dicha constatación respecto del contrato de trabajo y en segundo lugar: contribuiría a disminuir la subjetividad de las interpretaciones robusteciendo la seguridad jurídica y limando divergencias que atentan contra la solución adecuada de estos reclamos.
Notas
1 Art. 1 del Convenio n.º 98: “1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo. 2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto: a) Sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato; b) Despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo”.
2 Art. 6 de la R. 143: 1) Cuando no existan suficientes medidas apropiadas de protección aplicables a los trabajadores en general, deberán adoptarse disposiciones específicas para garantizar la protección efectiva de los representantes de los trabajadores. 2) Tales disposiciones podrán incluir medidas como las siguientes: a) definición detallada y precisa de los motivos que pueden justificar la terminación de la relación de trabajo de los representantes de los trabajadores; b) exigencia de consulta, dictamen o acuerdo de un organismo independiente, público o privado, o de un organismo paritario antes de que el despido de un trabajador sea definitivo; c) procedimiento especial de recurso accesible a los representantes de los trabajadores que consideren que se ha puesto fin injustamente a su relación de trabajo, o que sus condiciones de empleo han sido modificadas desfavorablemente, o que han sido objeto de trato injusto; d) por lo que se refiere a la terminación injustificada de la relación de trabajo de los representantes de los trabajadores, el establecimiento de una reparación eficaz que comprenda, a menos que ello sea contrario a los principios fundamentales de derecho del país interesado, la reintegración de dichos representantes en su puesto, con el pago de los salarios no cobrados y el mantenimiento de sus derechos adquiridos; e) imponer al empleador, cuando se alegue que el despido de un representante de los trabajadores o cualquier cambio desfavorable en sus condiciones de empleo tiene un carácter discriminatorio, la obligación de probar que dicho acto estaba justificado; f) reconocer la prioridad que ha de darse a los representantes de los trabajadores respecto de su continuación en el empleo en caso de reducción del personal”.
3 Art. 75, inc. 22, de la CN: “22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Solo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.
4 Rodríguez Mancini, Jorge, “Extinción del contrato de trabajo”, Posgrado Especialización en Derecho del Trabajo, carrera acreditada por la UNL, Resolución CONEAU n.º 725/04, Universidad Nacional de Córdoba y Universidad Católica de Córdoba, clase del 28 de marzo de 2008.
5 Toselli – Grassis – Ferrer, en Violencia en las relaciones laborales, Alveroni, 2007, ps. 87/88, citan las opiniones de Oscar Zas y Mario Elffman en este sentido.
6 Meik Moisés, clase del 28/9/2007, en Especialización en Derecho del Trabajo, carrera acreditada por la UNL, resolución de la CONEAU n.º 725/04, Universidad Nacional de Córdoba y Universidad Católica de Córdoba.
7 Rodríguez Mancini, Jorge, “Extinción del contrato de trabajo”, ob. cit.
8 Art. 11 de la ley 25013 (actualmente derogado): “Despido discriminatorio. Será considerado despido discriminatorio el originado en motivos de raza, nacionalidad, sexo, orientación sexual, religión, ideología, u opinión política o gremial. En este supuesto la prueba estará a cargo de quien invoque la causal. La indemnización prevista en el art. 7.º de esta ley se incrementará en un treinta (30 %) por ciento y no se aplicará el tope establecido en el segundo párrafo del mismo (el texto destacado en el primer párrafo fue observado por decreto 1111/98, art. 1, que disponía: Obsérvase en el primer párrafo del articulo 11 del Proyecto de Ley registrado bajo el n.º 25013, los términos “nacionalidad”, “orientación sexual”, “ideología” y “u opinión política o gremial”).
9 Art. 41 de la ley 25877. Derógase la ley n.º 17183, los arts. 17 y 19 de la ley n.º 14250 –t.o. 1988–; el art. 92 de la ley n.º 24467, los arts. 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 10, 11 y 13 de la ley n.º 25013 y el decreto n.º 105/00.
10 Art. 18 del Código Civil: “Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención”.
11 Simón, Julio César, “Derechos fundamentales, no discriminación y la ley de reforma laboral. Reforma laboral. Ley 25877”, Suplemento especial La Ley, p. 57, citado por Livellara, Carlos Alberto, en Posgrado Especialización en Derecho del Trabajo, carrera acreditada por la UNL, resolución de la CONEAU n.º 725/04, Universidad Nacional de Córdoba y Universidad Católica de Córdoba, clase del 27 de abril de 2007.
12 Toselli – Grassis – Ferrer, Violencia en las relaciones laborales, Alveroni, 2007, ps. 18/119, citando además la opinión de Capón Filas en este sentido.
13 Meik Moisés, clase del 28/9/2007, en Especialización en Derecho del Trabajo, carrera acreditada por la UNL, resolución de la CONEAU n.º 725/04, Universidad Nacional de Córdoba y Universidad Católica de Córdoba.
14 Art. 53. “Serán consideradas prácticas desleales y contrarias a la ética de las relaciones profesionales del trabajo por parte de los empleadores, o en su caso, de las asociaciones profesionales que los represente:
g) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su personal, con el fin de impedir o dificultar el ejercicio de los derechos a que se refiere esta ley; .. i) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de los representantes sindicales que gocen de estabilidad de acuerdo con los términos establecidos por este régimen cuando las causas del despido, suspensión o modificación no sean de aplicación general o simultánea a todo el personal; j) Practicar trato discriminatorio, cualquiera sea su forma, en razón del ejercicio de los derechos sindicales tutelados por este régimen”.
