1. Introducción
Los momentos, etapas o fases en los que discurre el pleito, suponen coordinación, ensamble, “un caminar hacia un destino” . Lo que sucede es que, entre lo programado y la meta alcanzada no hay pocos desencantos .
Cuando el debate se establece en el ámbito de un proceso, hasta que se alcanzare su objetivo final (sentencia de mérito o fondo) podría desvanecer las legítimas expectativas de éxito del justiciable, corriéndose el riesgo de que su derecho de crédito se frustre a pesar de lograrse su reconocimiento. La demora propia de la tramitación del proceso habilita tal posibilidad, comprometiendo la eficacia ejecutiva de la sentencia final.
Vemos como ese tiempo de demora va adquiriendo protagonismo. De allí la imperiosa necesidad de tomar medidas paliativas que neutralicen o, al menos, disminuyan el riesgo aludido.
Y es que, el tiempo en el proceso, “más que oro es justicia, porque quien no puede esperar se siente perdido de antemano” .
Ese panorama negativo de los procesos de cognición (demora en su tramitación) puso el foco de atención en la pretensión cautelar, figura pensada para eso; “más que a hacer justicia, a darle tiempo a la justicia para cumplir eficazmente su obra” .
Campo fértil (si se quiere) el de la pretensión cautelar para “innovar dentro de lo tradicional”.
Efectivamente, de un esquema tradicional rígido, de concepción estricta, fue abriéndose camino hacia una mirada en sintonía más amplia, algo inevitable no bien se repara en su finalidad y en la necesidad de evitar la eventual frustración del derecho protegido.
En esta proyección, la labor del juzgador dejó de ser cuasi-matemática, para avenirse con la urgencia que conlleva toda pretensión cautelar, y evitar que el excesivo rigor por las formas, terminen comprometiendo la viabilidad de la misma tutela cautelar, al contribuir con la frustración de Derechos humanos fundamentales .
Lo único que se impone, es que la pretensión cautelar respete los caracteres de la institución (que sea instrumental, provisoria y mutable). Partiendo de ello, el proceso cautelar se levanta como regulación razonable, que responde a los argumentos que nutren de fundamentación al principio de proporcionalidad. Y, con esta proyección, integra el Derecho de tutela judicial efectiva (como mutación convencional del Derecho al debido proceso).
En este ámbito de actuación, la postergación del contradictorio tiene como correlato la ponderación adecuada de la verosimilitud del derecho y la fijación de una contracautela. La discrecionalidad del juzgador para tomar una decisión respecto de la pretensión cautelar es amplia, pero carece de margen para la arbitrariedad.
Civil y Comercial
Número
349
Fuero: Civil y Comercial,
Voces: derecho procesal, medida cautelar, embargo, sentencia, arbitrariedad,
