Sumario: 1. Introducción. 2. Otorgamiento de la guarda a un pariente: 2.1. Diferencias sustanciales y procesales con la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental; 2.2. Supuestos jurisprudenciales: 2.2.1. Juzgados de Familia, 2.2.2. Juzgados de Niñez. 3. A modo de conclusión.
1. Introducción
El presente trabajo tiene por objeto efectuar un breve recorrido sobre las cuestiones que impactan en las resoluciones judiciales que se adoptan en torno al otorgamiento de la guarda a un pariente. El examen se aborda a partir de reseñar doctrinaria y jurisprudencialmente diferentes supuestos que se presentan al momento de dar respuesta a planteos relativos a esta figura legal que se deriva de la responsabilidad parental (art. 640 del CCC).
Como cuestión previa se recuerdan los presupuestos de procedencia para el otorgamiento de la guarda a un pariente (art. 657 del CCC), la necesidad de respetar los principios que imperan en lo referido a la responsabilidad parental (art. 639 del CCC), el trámite aplicable (art. 75 de la Ley n.º 10305) y los plazos legalmente previstos.
A continuación, se distingue desde el punto de vista sustancial y procesal el instituto del otorgamiento de la guarda a un pariente de la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental (art. 643 del CCC) puntualizando los presupuestos de procedencia, el trámite y plazos aplicables.
Seguidamente, se examinan diferentes decisiones jurisprudenciales adoptadas en torno al otorgamiento de la guarda a un pariente, a saber, a los abuelos, tíos, hermanos, entre otros. A tal fin se destaca la diferencia de competencia entre los juzgados de familia y niñez de Córdoba capital, así como cuál es el órgano competente para adoptar la medida y ante qué juez se deben plantear las cuestiones que se derivan de la adopción de tal medida, como lo atinente al régimen de revinculación paterno-materno filial, entre otros.
Por último, se extraen algunas conclusiones en torno a la figura jurídica derivada de la responsabilidad parental tomando como base la doctrina y jurisprudencia compendiada.
2. Otorgamiento de la guarda a un pariente
La regla general sentada en el Código Civil y Comercial (arts. 646, 648 y ss.) es que el cuidado de los hijos corresponde a los progenitores, salvo que medien supuestos de especial gravedad (art. 657). En virtud del derecho de todo niño, niña y adolescente a vivir en un ámbito familiar -de preferencia, el de origen-, consagrado por la Convención sobre los Derechos del Niño, la prioridad es que los hijos convivan con sus progenitores. Sin embargo, dicha preferencia no es absoluta, ya que ante razones específicas, podrá resultar conveniente, en forma excepcional y para asegurar su superior interés, su separación.
El nuevo Código Civil y Comercial regula figuras intermedias, cuya inexistencia generaba más de un problema a los operadores jurídicos3.
El otorgamiento de la guarda a un pariente, es una figura legal que está prevista en el art. 657 del CCC. Allí se dispone que: “en supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a pariente, por un plazo de un año, prorrogable por razones fundadas por otro período igual. Vencido el plazo, el juez debe resolver la situación del niño o adolescente mediante otras figuras que se regulan en este Código. El guardador tiene el cuidado personal del niño o adolescente y está facultado para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad parental quede en cabeza del o los progenitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejercicio”. De lo expuesto se sigue que este otorgamiento de la guarda a un pariente sólo opera en supuestos de especial gravedad que deberán ser valorados por el juez. Se otorga sólo en los casos en que se constata una situación de conflicto o peligro para el niño, niña o adolescente por el juez, y se atribuye en forma limitada en el tiempo y con las consecuencias que el propio art. 657 del CCC incorpora4.
En la misma línea se expresó que la norma transcripta sólo prevé la posibilidad de delegar la guarda de un menor de edad en cabeza de un pariente de sus padres, por el plazo de un año y cuando medien circunstancias de especial gravedad. La previsión que realiza este artículo es claramente de tipo excepcional, pues exige la concurrencia de varios elementos. En primer lugar -y no podía ser de otra manera-, esta delegación del ejercicio de la responsabilidad parental debe ser en interés del principal protagonista: el hijo. Luego, las razones deben ser justificadas, es decir expuestas y sometidas a valoración. La redacción final de este artículo ha impuesto la condición de pariente a quien le sea delegada la responsabilidad parental, excluyendo así a otras personas que pudieran tener un vínculo afectivo comprobable con los progenitores y cuya relevancia surge de la Ley n.º 26061 y su decreto reglamentario (referentes afectivos). Esta exclusión se basa en un criterio precautorio que dificulte o impida que esta sea una modalidad para configurar o formalizar una posterior “guarda de hecho”, expresamente prohibida como antecedente para una pretendida adopción, conforme lo dispone el art. 611 del CCC (en cuya redacción final también se eliminó la referencia al vínculo afectivo entre los pretensos guardadores y los progenitores, limitando como única excepción a la separación del niño/a de sus guardadores de hecho la comprobación judicial de vínculo de parentesco entre los guardadores fácticos y los progenitores)5.
En este contexto se ha sostenido que la cuestión relativa a la delegación de la guarda de los hijos menores es sin duda una medida que no sólo concierne a los padres o guardadores, sino que esencialmente interesa al niño, cuyo interés superior debe en consecuencia ser evaluado y satisfecho en todos los casos. No se trata de decidir una mera adjudicación de derechos sobre un objeto inanimado o sobre un bien abstracto, cuya substancia permanecerá insensible o inalterada frente al paso del tiempo, sino sobre el destino de una persona de carne y hueso, que vive, piensa, tiene sentimientos, experimenta emociones, ríe, llora y va forjando día a día su identidad y la personalidad con la cual afrontará el resto de su existencia6.
También se ha apuntado que la conveniencia de la inclusión expresa de la guarda en nuestro ordenamiento legal se verifica por la necesidad de otorgarle un marco jurídico estable y con reglas precisas a decisiones judiciales que bajo diferentes denominaciones y ropaje jurídico (guarda simple, guarda asistencial, guarda proteccional, medida cautelar o autosatisfactiva de guarda) determinan la inserción de un niño en un grupo familiar diferente del de sus padres. De esta manera se pretende dar una respuesta legislativa desde el ámbito civil que sea clara al delimitar concretamente los derechos y obligaciones emanados de la relación afectiva y jurídica entre niño y guardador que hasta ahora ha sido informal (guarda de hecho) o con una legalidad tibia derivada de la costumbre judicial pero no de la precisa letra de la ley7.
En cuanto al trámite que cabe imprimir al caso de las guardas contenciosas previstas por el art. 657 del CCC, de conformidad a lo dispuesto por el Acuerdo reglamentario número 1547, Serie “A”, de fecha 11/2/2019, dictado por el Tribunal Superior de Justicia, es el del juicio común (art. 75 de la Ley n.º 10305), cuestión sobre la que se volverá en el próximo punto.
En suma, siendo que el cuidado personal del niño, niña o adolescente es lo que se delega, el guardador es quien se encuentra facultado para tomar decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana. Más lo cierto es que el ejercicio de la responsabilidad parental no se suspende (art. 703 del CCC) sino que permanece en cabeza de los progenitores (art. 638 del CCC), quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejercicio8.
En otras palabras, continua a su cargo la obligación alimentaria (art. 658 del CCC), el derecho de mantener contacto con los hijos (art. 652 del CCC), la administración de los bienes (art. 685 y sig. del CCC), entre otras.
Por último, debe recordarse que la guarda regulada por el art. 657 del CCC desde lo estrictamente legal, no prevé esa modalidad para personas ajenas al entorno familiar, ni se orienta a la situación de niños que no detentan filiación por fallecimiento de la única persona con quien mantenían ese vínculo9.
2.1. Diferencias sustanciales y procesales con la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental
Bajo este título no puede dejar de señalarse que otra de las novedades introducidas por el Código Civil y Comercial y, que guarda relación con el tema que nos ocupa, es justamente, la posibilidad excepcional de delegación del ejercicio de la responsabilidad, bajo ciertas y específicas condiciones, y que puede derivar de la decisión de los progenitores (art. 643 del CCC).
Se cubre así un vacío legal que tantas complicaciones provocó a los operadores jurídicos, pues en aquellas situaciones en las cuales, fácticamente, los hijos/as convivían con otras personas que no fueran sus progenitores, se debían utilizar otras figuras jurídicas -como la guarda de personas o la tutela-, o creaciones pretorianas -las conocidas “guardas asistenciales” a los fines, por ejemplo, de obtener cobertura del servicio de obra social del abuelo respecto de su nieto a cargo-.
Entre los requisitos se puede mencionar el interés superior del niño y las razones justificantes, las que pueden ser de diferente tenor. A saber: un viaje prolongado de los progenitores, dificultades laborales que entorpezcan un adecuado desenvolvimiento de la responsabilidad parental, o complicaciones en la salud física o psíquica de los progenitores; todas circunstancias puntuales y concretas, cuya principal característica sea la provisoriedad. Así, la forma prevista es la de un convenio con homologación judicial, a cuyos fines resulta ineludible la escucha de la opinión del hijo, sin diferenciar cuál sea la edad del mismo. Y se impone un preciso límite temporal a esta delegación, evidenciando la connotación de provisoriedad de la misma. No se trata de una renuncia o abandono en el ejercicio de la responsabilidad parental, sino de una delegación, condicionada y acotada en el tiempo, que dispone un plazo máximo legal de un año, pero que no necesariamente en todos los casos deba ser de un año, pues funciona como límite máximo, debiendo mensurarse en cada caso durante cuánto tiempo las razones esgrimidas justifican la decisión. Ahora bien, se admite también excepcionalmente, su renovación, con las mismas exigencias: intervención judicial, explicación y valoración de los motivos que justifican la prórroga y la participación de todas las partes involucradas -ello incluye, sin dudas, al hijo/a-. Tratándose de una delegación del ejercicio, la norma explícitamente dispone que la titularidad de la responsabilidad parental se mantiene en cabeza de los progenitores y que dicha titularidad, a pesar de estar desmembrada del ejercicio, faculta a mantener el derecho de supervisión de la crianza y educación del hijo, disposición que refuerza la presencia de los progenitores en la vida de sus hijos sin perjuicio de la delegación efectuada10.
En suma, de acuerdo al citado art. 643 del CCC, en casos excepcionales y cuando el interés superior del menor lo exija, el ejercicio de la responsabilidad parental puede ser delegado por los progenitores a un pariente. La homologación del acuerdo de delegación requiere la previa escucha del hijo y de los interesados e importa un desmembramiento del ejercicio de la responsabilidad, manteniendo la titularidad los progenitores.
Al respecto se ha sostenido que la fijación de la audiencia tiene por finalidad recabar información tanto de los parientes a quienes se delega como de los progenitores, como paso previo a homologar el acuerdo de delegación de responsabilidad parental. También tiene como objetivo escuchar al niño, con todas las garantías necesarias para que sus derechos no sean vulnerados (art. 643 del CCC). De la simple lectura de la norma se concluye que, como paso previo a la delegación de la responsabilidad parental, el juez debe evaluar si median razones que justifiquen la delegación de la responsabilidad parental11.
En esta misma dirección, sostiene la doctrina que el juez es responsable de evaluar la conveniencia del apartamiento transitorio del hijo de su familia nuclear y la aptitud del pariente elegido para su cuidado (…) El acuerdo debe ser homologado por el juez, debiendo oírse necesariamente al hijo, en consonancia con el sistema que instaura la Ley n.º 26061 y legislaciones provinciales afines, según el cual toda medida de separación del niño de su familia debe serlo con el correspondiente control de legalidad12.
Por otra parte, se ha considerado que no es óbice para la fijación de la audiencia que en el niño no se encuentre en riesgo o no se hayan vulnerado sus derechos. Es que si bien la ley admite que los padres son los principales responsables sobre la vida de sus hijos y que, en ese contexto, se les debe reconocer autonomía para decidir sobre aspectos que hacen al cuidado y desarrollo de aquellos, también se observa que no siempre esta decisión es fundada, razonada y libre y, por ende, la ley considera pertinente establecer un debido control judicial previo a la homologación del acuerdo celebrado. De este modo, se faculta a los jueces -a modo de control- a evaluar si la delegación del ejercicio está en consonancia con el mejor interés del hijo, indagando conforme a la normativa citada (art. 643 del CCC) el motivo del apartamiento de los progenitores y la aptitud de la persona elegida para su cuidado. En similar sentido ha sostenido la doctrina que la regulación de la guarda en el Código Civil y Comercial tiene por finalidad determinar los límites que la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental presentaría, y asegurar que aquella sea requerida para los fines que tienen que ver con su naturaleza y objetivo principal, esto es, brindar los cuidados necesarios y asumir las responsabilidades correspondientes en relación a un niño o niña que transitoriamente no puede ser resguardado bajo la responsabilidad parental de sus progenitores13.
Por otro lado, la edad del niño no es un límite para su escucha, ya que el artículo citado no establece que la edad actúe como barrera para su asistencia a la audiencia. Además, debe tenerse presente que, a más de ser un derecho del niño, es una obligación para el magistrado dar cumplimiento a la ley. En la misma dirección, sobre el derecho del niño a ser oído y que sus opiniones sean tenidas en cuenta se ha sostenido que la Convención sobre los Derechos del Niño no define la edad para escucha del niño y la observación general 12 deja en claro que la edad no puede ser una condición para soslayar la audición del niño ni para prescindir de fundamentar debidamente el apartamientos de la opinión expresada por el niño, en una hipótesis concreta dada (…) La escucha del niño debe efectuarse en relación con las garantías del debido proceso y las de éstas con el derecho de acceso a la jurisdicción … art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos14.
En tal contexto se advierte que la diferencia sustancial en relación a la delegación de la guarda a un pariente (art. 657 del CCC), es que éste último supuesto se origina en circunstancias de gravedad que tienen que ver con un inadecuado o imposible cuidado del hijo y quien lo otorga no son los progenitores sino el juez desde que importa la separación transitoria de la familia de origen. Se funda en casos de especial gravedad: se trata de situaciones que exceden las cuestiones puramente domésticas o de provisorio manejo familiar. No obstante ello, lo que se otorga al pariente es el cuidado personal, conservando los progenitores el ejercicio y la titularidad de la responsabilidad parental.
En cuanto al trámite procesal que corresponde imprimir es preciso señalar que cada institución tiene previsto su propio procedimiento a seguir.
En efecto, se debe destacar que devino necesario conjugar las normas procesales con las pautas formales que la legislación de fondo ordena. A más de ello, y tal como se anticipó en el punto anterior, el Tribunal Superior de Justicia, a través del Acuerdo reglamentario número 1547, Serie “A”, de fecha 11/2/2019, esclarece las pautas o pasos a seguir (tanto para el otorgamiento de la guarda a un pariente como para la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental) que deben respetarse a los fines de arribar a la decisión judicial que se pretende.
Así, el acuerdo reglamentario referenciado establece que la guarda de un niño, niña o adolescente puede plantearse como delegación del ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente (art. 643 del CCC), mediante la presentación de un acuerdo ante los tribunales a los fines de que el mismo sea homologado, en cuyo caso dicha delegación no podrá ser superior a un año, prorrogable por otro plazo igual; o bien, mediante la interposición de la demanda de guarda de un pariente (art. 657 del CCC), cuyo otorgamiento por el juez, dadas las circunstancias previstas por la normativa -supuestos de especial gravedad-, no podrá exceder del plazo de un año, prorrogable por otro año más, tal como se expuso más arriba.
En lo que respecta a la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental, el acuerdo reglamentario citado textualmente reza:
“a- Se analiza que junto con el acuerdo de delegación, presentado a los fines de su homologación, se encuentren acreditados los vínculos que se invoquen y si correspondiere, cumplimentados los aportes de ley (leyes 6468 y 5805). De resultar procedente, se fija audiencia a los fines de escuchar a las partes y al niño, niña y/o adolescente, con presencia de miembros del CATEMU, en caso de corresponder y se ordena la intervención del asesor de Familia.
b- Firmado el proveído por el funcionario actuante y el juez, el personal procede a cambiar la ubicación del expediente en el SAC – lo pone a casillero- a fin de que quede a disposición de las partes y letrados y posibilite la consulta a través del Sistema. Procede a notificar a las partes la audiencia fijada a través de e-cedula o cedula soporte papel según corresponda.
c- Posteriormente, el personal procede a la confección del oficio al CATEMU (o vía correo electrónico), si hubiere sido requerida su presencia, a fin de notificarle la audiencia fijada, el cual una vez suscripto por el funcionario es remitido vía interna a dicha dependencia.
d- Se remite en préstamo el expediente a los fines de que tome intervención el asesor, procediendo el personal a dichos fines y en cumplimiento de lo ordenado por el decreto de admisión, al envío de las actuaciones a la Mesa de Entradas de Asesorías de Familia (hoy Oficina de Gestión y Apoyo de las Asesorías de Familia -OGA-, creada por Acuerdo reglamentario número mil quinientos sesenta, Serie “A” de fecha 26/03/2019 dictado por el Tribunal Superior de Justicia) a los fines de su distribución.
e- La semana anterior al día de la audiencia, el personal designado confecciona una radiografía del expediente para su posterior entrega al Magistrado y verifica que se encuentren efectuadas correctamente las notificaciones.
f- Luego de la recepción de la audiencia, se certifica dicha circunstancia y se provee corriendo vista al representante complementario. Una vez contestada la misma y recibido el expediente, el personal lo pone a despacho a fin de que el funcionario proceda a proveerlo y pasar las actuaciones a los fines de su homologación, colocándose decreto de Autos. Una vez efectuada la resolución y suscripta por el juez, es protocolizada mediante el SAC, para su posterior colocación en casillero a disposición de las partes.
g- Si se solicita la prórroga de la guarda delegada por otro año más: se corre vista a los progenitores; evacuada la misma o vencido el plazo sin evacuarse, corresponde la fijación de una nueva audiencia del art. 643 del CCC. Corrida vista a la representante complementaria, y devuelto el expediente al Juzgado se provee el decreto de Autos. Una vez efectuada la resolución y suscripta por el juez, es protocolizada mediante el SAC, para su posterior colocación en casillero a disposición de las partes”.
En relación al procedimiento para arribar a la decisión de otorgamiento de la guarda a un pariente, literalmente sostiene: “Otros trámites de GUARDA (art. 657 del CCCN): En el caso de las guardas contenciosas previstas por el art. 657 del CCCN tramitan como Juicio Común (art. 75 de la Ley 10.305)”.En lo que aquí interesa pueden extraerse las siguientes pautas:
“…JUICIO COMÚN… 1. Los secretarios y/o prosecretarios evalúan que se encuentren cumplidos los requisitos de admisibilidad de la demanda (etapa previa – aportes -…- documental- extremos invocados – requisitos art. 175 CPCC). En cuyo caso: a) Se confecciona el decreto inicial que cita y emplaza al demandado para que en el plazo de seis (6) días comparezca, conteste la demanda y oponga excepciones o reconvenga y ofrezca la prueba que haya de valerse. Se da intervención al… asesor de familia como representante complementario…. b) Se pasa a la firma del juez a los fines de su rúbrica. 2. Suscripto el decreto se entrega al empleado que lleva la letra a fines de la notificación. Si hay copia de la demanda y documental se remite e- cédula al actor y en su caso cédula papel al demandado con sobre cerrado. Si no hay copias para notificar se envía cédula digital al actor con la consigna que notifique a la contraria con las copias pertinentes. 3. Se envía el expediente … a la Mesa de Entradas de Asesorías de Familia (hoy OGA, conforme se precisó más arriba) a los fines de la intervención del Representante Complementario…. 4. Si el demandado no comparece en el plazo citado se lo tiene por rebelde sin declaración alguna. 5. Si el demandado deduce reconvención se corre traslado al actor por el plazo de seis (6) días. 6. Si el demandado opone excepciones de previo y especial pronunciamiento (Incompetencia, Falta de personería en el demandante, demandado o representantes o Litis pendencia.), las mismas se tramitan conforme al procedimiento previsto para los incidentes (Art. 99 Ley 10.305). 7. Evacuado el traslado, vencido el plazo para hacerlo y/o resueltas las excepciones -si se hubieran interpuesto-, se designa la audiencia prescripta por el art. 81 de ley 10.305 a la que pueden ser citados los niños, niñas y adolescentes y los Equipos técnicos. Se entrega el expediente al empleado para notificar a las partes por cédula digital o papel y a los participantes. 8. La semana previa al día de audiencia fijado, el personal designado para colaborar en la recepción de la misma, debe realizar una radiografía del expediente para entregar al juez y verificar que se hayan realizado las notificaciones a las partes y al asesor…. Si se advierte alguna irregularidad, se entrega al prosecretario para que sea subsanada. 9. AUDIENCIA: – El día y hora de audiencia fijados, el Secretario verifica la presencia de las partes y sus letrados y requiere la asistencia del… asesor… y miembros de los Cuerpos Técnicos citados. – La audiencia se recepta en el despacho del juez, con las partes que estuvieran presentes. A) Si el actor no comparece -y no justifica su inasistencia debidamente- se lo tiene por desistido y se ordena el archivo de las actuaciones. B) Si el demandado no concurriere, -y no justifica su inasistencia debidamente- continúa el procedimiento en su ausencia quedando notificado de lo que se provea en ese acto. C) Si las partes concurren y hay acuerdo respecto a todas las cuestiones planteadas, se homologa y concluye el trámite. Pueden efectuarse homologaciones parciales. … D) Si no hay conciliación o la materia a decidir no es conciliable o está comprometido el orden público, en el acta de audiencia se precisan los hechos controvertidos y se determina la prueba a rendirse en función de la cuestión que se debate, así la que no sea conducente debe ser desestimada. – El empleado que colabora en la tarea de recepción de las audiencias, con asistencia del secretario/prosecretario, confecciona el acta la cual es rubricada por las partes, el juez y el actuario. 10. PRUEBA: El plazo para diligenciar la prueba es de treinta (30) días. El empleado que lleva la letra debe confeccionar los oficios de prueba y realizar las notificaciones en caso de ausencia del demandado (P.ej.: audiencia confesional) y a los Colegios respectivos en el caso de la prueba pericial. 11. TRASLADOS: – Vencido el plazo de prueba se dicta el proveído que ordena correr los traslados de ley (Art. 87) para el mérito de la misma, a las partes y participantes por su orden, por el plazo de cinco (5) días. Se libran e-cédulas y se remiten las actuaciones al asesor…. 12. AUTOS: – Contestados los traslados o vencidos los plazos para hacerlo el secretario/prosecretario certifica dicha circunstancia y dicta el decreto de autos el cual pasa a S.S. para su rúbrica. Suscripto, se entrega el expediente al empleado que debe remitir e-cédula o cédula papel del mismo. – Firme el decreto de autos pasa al juez para el dictado de la sentencia /auto respectivo. – Dictado la sentencia o auto, se entrega al empleado para su notificación”.
De lo reseñado surge claramente la diferencia procesal entre ambos institutos derivados de la responsabilidad parental. A saber, el otorgamiento de la guarda a un pariente (art. 657 del CCC) tramita por el juicio común (art. 75 de la Ley n.º 10305); mientras que la delegación de la responsabilidad parental (art. 643 del CCC) sigue el procedimiento específicamente previsto (acuerdo, audiencia y homologación).
2.2. Supuestos jurisprudenciales
Seguidamente, se examinan diferentes decisiones jurisprudenciales adoptadas en torno al otorgamiento de la guarda a un pariente, a saber, a los abuelos, tíos, hermanos, entre otros. Con su reseña se pretende destacar la diferente competencia existente entre los juzgados de familia y niñez de Córdoba capital y su necesario entrecruzamiento. De las resoluciones que se compendian podrá deducirse cuál es el órgano competente para adoptar la medida y ante qué juez se deben plantear las cuestiones que se derivan de su adopción, así como también lo atinente al régimen de revinculación paterno-materno filial, entre otros aspectos.
2.2.1. Juzgados de Familia
En este punto, iniciamos reseñando una resolución dictada por un tribunal de alzada en la cual se sostuvo que la decisión del a quo de modificación del cuidado personal era la correcta atento la gravedad del accionar de la madre, que ha frustrado sistemáticamente los diversos intentos de revinculación ensayados por el a quo tanto antes cuanto después de dictada la resolución en crisis, y cuya ardua tarea en busca de alternativas disponibles para vencer la férrea oposición de la madre en pos de asegurar el deber-derecho de comunicación del padre no conviviente e hijos, merece ser destacada. Al analizarse la resolución apelada -que dispuso otorgar la guarda a los abuelos paternos- se consideró que fue la marcada conducta reticente de la progenitora la que ha conducido al tribunal a tomar medidas cada vez más gravosas para lograr modificar el obstruccionismo extremo de la progenitora y tratar de restablecer el vínculo paterno filial de los adolescentes y niño de autos con su padre. Así, los sucesivos incumplimientos por parte de la madre de los encuentros programados con la intervención de acompañante terapéutico, dieron lugar a la aplicación de astreintes, apercibimientos de no girar órdenes de pago, hasta arribar a la modificación del cuidado personal única medida idónea para garantizar a los niños el ejercicio de sus derechos humanos fundamentales. Es que adviértase que fue la propia recurrente y no el inferior como lo denuncia la madre en su agravio, quien menospreció en todo momento con sus reiterados incumplimientos el ejercicio de su función primordial, cual es, la de velar por el goce pleno de los derechos fundamentales de sus hijos. Más aún se enfatizó que ya no caben dudas en orden a la entidad de la obstrucción de la progenitora lo que ha colocado a sus hijos en un “profundo nivel de desprotección” como lo señala el a quo, debido a la sistemática vulneración de sus derechos esenciales, es que cabe exhortar a la madre a que cumpla de modo fiel y exacto el régimen comunicacional convenido, bajo apercibimiento de tipificar la obstrucción de comunicación con el padre como una conducta de maltrato hacia sus hijos que justifica la adopción de cualquier tipo de medida que asegure la efectiva realización del régimen comunicacional, inclusive la modificación del cuidado personal del niño y de los adolescentes15.
En otro precedente jurisprudencial, se consideró que la decisión del a quo de modificación del cuidado personal de los niños otorgándolo a los tíos paternos era la correcta atento la gravedad del accionar de la madre que se traduce en una franca vulneración de los derechos esenciales de sus hijos. Allí se destacó que el claro y principal propósito de otorgar el cuidado personal a los tíos paternos era preservar a los niños del grave conflicto familiar que los involucra. Más aún, la decisión del cambio de cuidado personal era entonces una alternativa posible para contrarrestar los riesgos de daños a que estaban expuestos los niños por la permanente descalificación materna no solo de la figura paterna sino también de su familia extensa, a pesar de que según lo dictaminado por los expertos ésta ya había demostrado sus capacidades de contención y acompañamiento de los niños en este doloroso proceso, brindándoles un espacio distendido, armónico, que los liberaba de la presión que ejercía la narrativa descalificante de la madre. Se concluyó que todo lo relacionado daba cuenta de un ejercicio antifuncional de los deberes emergentes de la responsabilidad parental por parte de la madre16.
También se ha confirmado un pronunciamiento en cual se dispuso que la delegación del cuidado personal del niño en una tercera persona resulta ser la medida de protección que mejor consulta el interés superior por el plazo de 6 meses. Ello frente al exacerbado conflicto de los padres y ante la necesidad de que ambos puedan comunicarse con el hijo común en un ámbito que resulte beneficioso para el niño. La aplicación del instituto contemplado por el art. 657 del CCC aparece como una alternativa tendiente a garantizar no sólo el cumplimiento del régimen de comunicación paterno filial sino el interés superior de del niño al alejarlo de la contienda entre sus progenitores y preservar sus derechos. Esta situación, particularmente perjudicial para el niño, la ausencia absoluta de una conducta al menos sensata frente a las circunstancias que rodean al cumplimiento del régimen comunicacional, unidos al exacerbado nivel de conflictividad familiar que han teñido el devenir de estas actuaciones, permitió al juez afirmar que de esa manera no puede tutelar el interés superior del niño y que dada su corta edad seguir transitando a la espera de una amigable composición es desatenderlo puesto que el conflicto lejos de resolverse se sigue agravando. De allí que al no estar desarrollando un ejercicio adecuado de los roles parentales tiene por acreditados los extremos necesarios para resolver la delegación del cuidado personal del niño en una tercera persona17.
En relación al tema, el máximo tribunal provincial ha sostenido que la delegación provisional del cuidado personal del niño en un tercero propuesto por la madre, no reviste carácter de sentencia definitiva o interlocutorio equiparable a ella. En tal pronunciamiento se explicitó que la solución fue adoptada como medida provisional, susceptible de ulterior modificación en caso de variar las circunstancias que la determinaron. En ese sentido, en el proveído de primera instancia confirmado por la decisión impugnada, se consignó expresamente que la medida era ordenada “…por el plazo de seis meses (…) y sin perjuicio de revisar la cuestión al vencimiento de la misma, o bien que ambos progenitores propongan un plan de parentalidad consensuado por ambos y se dispongan a cumplir”, por lo que no resulta asimilable a una sentencia definitiva, en tanto no pone fin al pleito, ni impide continuarlo, como tampoco prejuzga sobre las pretensiones fundamentales de las partes de acuerdo al derecho objetivo. La irreparabilidad del agravio generado por la decisión alegado por la impugnante, además de no haber sido explicitado en forma puntual como un perjuicio concreto y actual, no resulta de los términos de la decisión que, además de facultar a la progenitora a proponer la persona que se ocupará provisoriamente del cuidado personal del niño, explícitamente deja a salvo la posibilidad de revisar la medida si los progenitores propusieran un plan de parentalidad derivado del consenso y evidenciaren su voluntad de cumplirlo18.
También puede reseñarse un caso en el cual la abuela peticionante solicitó se le otorgue la guarda judicial de su nieta, refiriendo que el progenitor de la misma está condenado a pena de trece años y seis meses de prisión y que su madre falleció. Afirmó que su nieta convive con ella desde que tenía un año de edad, cuando su hijo y su familia construyeron una casa en el fondo de su mismo terreno. El juez de familia interviniente resolvió otorgar la guarda a la requirente por el plazo de un año. La gravedad se encuentra verificada ante la ausencia de referentes parentales que se hagan cargo del cuidado de la adolescente. Surge así la necesidad de otorgar una guarda a un pariente que cumpla las funciones de protección, cuidado y representación de la adolescente19.
En otra hipótesis el tribunal de alzada hizo lugar al recurso impetrado contra la resolución mediante la cual se dispuso el archivo de las actuaciones al considerar que el nuevo Código Civil y Comercial no contempla la figura de la guarda. La accionante, abuela de la niña, sostuvo en sus agravios que el art. 3 del nuevo CCC expresamente establece el deber del juez de resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada y que además la figura de la guarda está expresamente prevista en los arts. 643, 657, 674, con lo que la delegación de la responsabilidad parental, bajo ciertas y específicas condiciones está contemplada. Adujo también que en el caso, si bien los progenitores de la niña no han prestado conformidad con la guarda pretendida, tampoco han promovido ninguna acción tal como la de su reintegro. El tribunal de alzada hizo lugar a lo peticionado al entender que la resolución del a quo dejó sin resolver la situación de la pequeña y recordó que siempre debe privilegiarse la tutela judicial efectiva, la celeridad y la economía procesal y especialmente no perder de vista la justa protección a la niña y en velar concretamente por su interés superior20.
Por último, podemos recordar un caso en el cual durante la tramitación de una guarda preadoptiva, comparecen los peticionantes junto a la madre del niño, y solicitan la homologación de un acuerdo mediante el cual, desisten del trámite iniciado, y la progenitora del niño otorga en guarda al mismo a los requirentes, con fines asistenciales, atento carecer de medios para su subsistencia. El juez interviniente resolvió declarar de oficio la inconstitucionalidad del art. 657 del CCC, y por tanto homologar el acuerdo acompañado. Advirtió que con los pretensos guardadores no se encuentran legitimados para que se les delegue el cuidado del menor. Pero analizando, como corresponde, las particulares situaciones fácticas de los presentes autos, sostuvo que la limitación de la norma en cuanto a la legitimación avanza contra el interés superior del menor, puesto que causa en su persona daño al verse privado del amparo y protección que su madre biológica no puede, transitoriamente brindarle, y además pasa por alto que el propio niño expresó su voluntad de vivir con el matrimonio y que es su intención visitar a su madre y a sus hermanos, teniendo plena conciencia de la situación por la que atraviesa a partir del fallecimiento de su padre, y sintiéndose además cuidado y querido por la familia con la que la madre acordó su cuidado. En tal contexto fáctico y frente a estos extremos la norma pasa por alto derechos que le asisten al niño como el de ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta y que de conformidad al principio de capacidad progresiva es plenamente consciente de lo acordado por las partes21.
2.2.2. Juzgados de Niñez
Ahora bien, el otorgamiento de la guarda a un pariente no es un instituto de aplicación privativa por parte de los juzgados de familia. Por el contrario, esta figura derivada de la responsabilidad parental también es objeto de resolución ante los tribunales de niñez. Así, cabe reseñar un caso en el que la a quo de niñez ratificó el cese de la medida de protección de derechos de tercer nivel peticionado por la SENAF. En tal marco otorgó la guarda judicial provisoria de las niñas a la tía segunda por línea materna por el término de un año, prorrogable por razones fundadas por otro período igual (art. 657 CCC); e hizo saber a la guardadora que atento lo dispuesto por el art. 657 in fine del CCC podrá comparecer ante el Fuero de Familia. La jueza de niñez resolvió en los términos del 657 CCC por encontrarse las niñas expuestas de manera actual e inminente a un riesgo en su salud física y psíquica. Por ello, ratifica el cese de la medida de protección de derechos y otorga la guarda a la tía segunda por línea materna en aras a proteger el interés superior de las niñas, brindarles tutela judicial efectiva, y evitar una mayor vulneración de sus derechos fundamentales. En otras palabras, ante la urgencia y de manera excepcional, ha dispuesto que las niñas permanezcan con alguien de su propia familia (arts. 48, 49 inc. a) y d), de la Ley n.º 9944), recurriendo para ello a la figura de la delegación prevista en el art. 657 del CCC. Más lo cierto es que seguidamente resigna su competencia al hacerle saber a la guardadora que los planteos emergentes de esta situación debían articularse ante el juez de familia. En idéntico sentido se pronunció ante el pedido del progenitor quien le solicita se disponga un régimen revinculatorio con las niñas. En tal oportunidad le hizo saber que atento lo dispuesto por el art. 16 de la Ley n.º 10305, debe ocurrir por la vía que corresponda. La alzada consideró que el procedimiento consagrado por la Ley n.º 9944 (arts. 56 y 57), no debe desnaturalizarse con trámites que excedan el limitado encuadre del control de legalidad de las medidas excepcionales adoptadas por la autoridad de aplicación o sus dependencias autorizadas, derivando de ello que no se encuentra dentro del ámbito de actuación de la a quo la posibilidad de fijar un régimen revinculatorio entre las niñas y el progenitor recurrente. Esto desde que, por un lado, de conformidad a lo establecido por los arts. 16 inc. 7 y 21 de la Ley n.º 10305, a quien compete exclusivamente las cuestiones atinentes a responsabilidad parental, es a la justicia de familia; y por otro, porque dicha facultad no engasta en ninguno de los supuestos de competencia material de los jueces de niñez, adolescencia violencia familiar y de género enunciados por el art. 64 de la Ley n.º 994422.
En otra oportunidad el tribunal de alzada anuló la sentencia dictado por el juzgado de niñez y resolvió y mantener a las niñas bajo la guarda de sus tíos en los términos del art. 657 del CCC, enfatizando que debían favorecer el contacto con la progenitora en condiciones que no impliquen peligro para ellas. Allí se sostuvo que lo sometido a decisión del a quo no era el cese de una medida excepcional en razón de haberse agotado la posibilidad de reinserción de las niñas de autos en su familia nuclear o ampliada, sino -por el contrario- por haberse logrado el afianzamiento estable de convivencia y garantía de los derechos de las niñas en el marco de su familia ampliada. De tal suerte no se configura en el caso el supuesto que habilita la declaración de situación de adoptabilidad en los términos del art. 607 inc.b del CCC) del nuevo ordenamiento civil, sino las circunstancias que tornan procedente la aplicación de la figura de otorgamiento de la guarda a un pariente en los términos del art. 657 del CCC23.
3. A modo de conclusión
Cabe ahora esbozar algunas conclusiones en torno al otorgamiento de la guarda a un pariente que se extraen de la doctrina y jurisprudencia supra reseñada.
Como se ha expresado, el Código vigente vino a aportar claridad a través de la regulación de la figura de la guarda a favor de un pariente, cuyo otorgamiento opera para aquellos supuestos en que la permanencia de los niños, niñas y adolescentes en su núcleo familiar primario resulte contraria a su interés superior.
Tal previsión se tornaba -sin duda alguna- necesaria, a los fines de poder dar una respuesta al vacío legal que imperaba en el código anterior. Ello, provocaba grandes complicaciones a los operadores jurídicos, quienes frente a las solicitudes y atribuciones de guarda, debían utilizar distintas figuras jurídicas, o en su caso suplir el silencio legal, a través de diversas creaciones jurisprudenciales.
Así pues, de la manda del art. 657 del CCC, se desprenden claramente los límites y requisitos que deben operar para que proceda la guarda en cuestión. En tal sentido, procederá únicamente en casos de especial gravedad, en forma limitada en el tiempo y con las demás consecuencias que la misma norma establece.
Asimismo, es dable resaltar y recordar, que la decisión a tomar, deberá estar guiada en primer lugar, por el principio del interés superior del NNA, que deberá ser evaluado adecuadamente en cada caso en concreto, priorizando aquel interés por sobre el de los adultos. En este aspecto, si bien tal directriz debe aplicarse a todo asunto que involucre a niños, niñas y adolescentes, en el caso que nos ocupa requiere aún más relevancia, toda vez que el supuesto estudiado implica apartar al NNA de su familia nuclear, con todo lo que ello trae aparejado. Sin perjuicio, de que los progenitores conserven los derechos y responsabilidades emergentes de la responsabilidad parental.
A su vez, no podemos dejar de mencionar, que el juez como director del proceso y garante de la concreción de la tutela judicial efectiva, deberá contar con el abordaje interdisciplinario, debiendo requerir a tal efecto la actuación de los técnicos auxiliares, quienes aportarán sus miradas y enfoques conforme a sus conocimientos.
Cuando el juez otorga la guarda a un pariente lo que delega es el cuidado personal del niño, niña o adolescente. De allí que el guardador es quien se encuentra facultado para tomar decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, pero el ejercicio de la responsabilidad parental no se suspende (art. 703 del CCC) sino que permanece en cabeza de los progenitores (art. 638 del CCC), quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejercicio. Por el contrario, la diferencia sustancial con el instituto de la delegación de la responsabilidad parental se centra en que son los propios progenitores, quienes en virtud de la autonomía de la voluntad, acuerdan la delegación del ejercicio de la responsabilidad. Más lo cierto es que requiere la necesaria escucha del hijo y de todos los involucrados y la valoración de la conveniencia de la homologación del convenio.
En cuanto a la diferencia procesal entre ambos institutos derivados de la responsabilidad parental, cabe resaltar que el otorgamiento de la guarda a un pariente (art. 657 del CCC) tramita por el juicio común (art. 75 de la Ley n.º 10305); mientras que la delegación de la responsabilidad parental (art. 643 del CCC) sigue el procedimiento específicamente previsto (acuerdo, audiencia y homologación).
Por último, y en relación a la diferente competencia que ostentan los juzgados de familia y niñez de Córdoba capital se advierte que en el primer caso, en principio, la cuestión tramita vía contenciosa o es el resultado de una decisión del juez ante una obstaculización al régimen de comunicación paterno o materno filial o ante desavenencias de las progenitores que afectan el interés superior del hijo. En cambio, en el fuero de niñez se plantea a través del control de legalidad de medida de separación transitoria del NNA de su familia nuclear adoptada por la SENAF. En ambos supuestos, lo atinente al ejercicio de la responsabilidad parental que continúa en cabeza de sus progenitores y puntualmente lo referido al régimen de comunicación o fijación de cuotas de alimentos debe tramitar y ser resuelto por el juez de familia. Ello desde que es competencia material del fuero de familia (art. 16 del CPF).
Notas
1 Chiavaro, Magalí Mercedes. Abogada. Facultad de Derecho. UNC. Funcionaria judicial del Poder Judicial de la provincia de Córdoba.
2 Squizzato, Susana María. Abogada. Facultad de Derecho. UNC. Especialista en Derecho de Familia. Facultad de Derecho. UNR. Funcionaria judicial del Poder Judicial de la provincia de Córdoba.
3 Cfr. Herrera, Marisa – Caramelo, Gustavo – Picasso, Sebastián; “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Infojus, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015, T II, p. 505.
4 Cfr. Juzg. de Flia. de 2ª Nom. Córdoba, C., S. F. – Guarda – Contencioso, auto n.º 897 del 29/11/2016, Actualidad jurídica online. Código Unívoco: 19322.
5 Cfr. Juzgado de Familia 1º Nom. Cba, L. J. E. y otro – Guarda no contencioso, Actualidad jurídica online. Código Unívoco: 18556, 06/10/2015.
6 Cfr. voto del Dr. Pettigiani en Ac. 78.446, sent. del 27-I-2001; C. 110.858,sent. del 21-VI-2012; entre otras.
7 Cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”; T IV, Ed. Rubinzal Culzoni, 2015, p. 385.
8 Cfr. Tavip, Gabriel, Capítulo IX: Responsabilidad parental, p. 576. En: Manual de derecho de las familias, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2016.
9 Cfr. Juzgado de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género de Séptima Nominación. “C., L. N. – C., A. E. – Control de legalidad (Ley 9944 – art. 56)”. Auto n.º 1. 28/3/2018.
10 Cfr. Cám. Apel. Civ., Com., Lab., y Minería, Neuquén, 15/06/2017, “R. R. D. A. s/ Guarda”, Actualidad jurídica online, Código Unívoco: 19500.
11 Cfr. CF1Nom.Cba, in re: “C., R. A. y otros – Solicita homologación – Recurso de apelación”. Auto n.º 141 del 28/11/2018.
12 Cfr. Aída Kemelmajer de Carlucci; Herrera, Marisa; Lloveras, Nora. “Tratado de Derecho de Familia, Según el Código Civil y Comercial de 2014”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1ª Ed., 2014, Tomo IV, p. 61.
13 Cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa; Lloveras, Nora, “Tratado de Derecho de Familia”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1ª ed., año 2016, Tomo V-B, p. 414/415.
14 Cfr. Najurieta, María Susana, La escucha del niño y su importancia desde la óptica del acceso a la justicia en el marco de las convenciones internacionales relativas a la infancia, Derecho de Familia, Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia Nro. 84, Abeledo Perrot, Mayo 2018, ps. 217/220.
15 Cfr. CF2Nom.Cba, in re: “E, C M y otro – Solicita homologación- Cuerpo de apelación”, Auto 174, del 7/12/2016.
16 Cfr. CF2Nom.Cba, in re: “G, D G C/ B, S E – Régimen de visita/alimentos – contencioso – cuerpo de apelación del proveído de fecha 28/12/2015, interpuesto por la sra. S E B”, Auto 191, del 28/12/2016.
17 Cfr. CF2Nom.Cba, in re: “G, J C/ L, S – Régimen de visita/alimentos – Contencioso – Cuerpo de apelación”, Auto 22, del 26/3/2018.
18 Cfr. TSJ, Sala Civil y Comercial, in re: “G, J C/ L, S – Régimen de visita/alimentos – Contencioso – Recurso directo”, Auto interlocutorio 124, del 13/6/2018.
19 Cfr. Juzg. de Flia. de 2ª Nom. Córdoba, C., S. F. – Guarda – Contencioso, auto n.º 897 del 29/11/2016, Actualidad jurídica online, Código Unívoco: 19322.
20 Cfr. Cámara Civil y Comercial, Sala II, Mercedes, Buenos Aires, 29/09/2015, “RMC S/Guarda de personas (art. 234 del cpcc)”, Actualidad jurídica online, Código Unívoco: 18587.
21 Cfr. Juzgado de Familia 1º Nom. Cba, L. J. E. y otro – Guarda no contencioso, Actualidad jurídica online, Código Unívoco: 18556, 06/10/2015.
22 Cfr. CF2Nom.Cba, in re: Cuerpo de copias en autos: “R C, K A – C, K – Control de legalidad”, Auto 79, del 3/7/2018.
23 Cfr. Cámara de Familia de 1ª Nominación Córdoba, “C., M. S. – C., S. I. – Control de legalidad – Recurso de apelación”, Actualidad jurídica online, Código Unívoco: 19327, sentencia n.º 153, 27/10/2016
Fuente: ActualidadJuridica.com.ar
