1. Introducción
El 1 de agosto de 2015 entró en vigencia un nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC), un código para todos y todas, un código con identidad latinoamericana, que apunta a la igualdad real, protegiendo y empoderando a los (y las) más débiles en las relaciones jurídicas; que se basa en un paradigma no-discriminatorio y respetuoso de la características de la sociedad multicultural; un código que, respecto al tema que nos atañe, cuando de derecho de familia se trata, elige llamarlo derecho de familias, familias en plural, porque no pretende promover “determinadas conductas o una decisión valorativa respecto de algunas de ellas. De lo que se trata es de regular una serie de opciones de vida propias de una sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no puede desatender”.
Es en este contexto en donde se inserta la regulación de las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) como una tercer fuente filial, diferente a la filiación por naturaleza (o biológica) y adoptiva, con características propias, donde no interesa ya el vínculo biológico y/o genético, ni tampoco el jurídico de la adopción, sino el volitivo: la voluntad de ser padres y madres (art. 562 CCyC), independientemente de quien “aporte” el material genético para ello. Así, no sólo se busca regular diferente lo que es diferente, sino regular para permitir que lo diferente suceda y que sus efectos, en definitiva, sean iguales.
Dicho todo esto, resta aún aclarar tres cosas: la primera, que la sanción del nuevo CCyC, tras un debate federal y público a lo largo del país, no sólo es un acontecimiento extraordinario desde el punto de vista de la democracia deliberativa sino que también supone una revolución en el derecho de las familias al apelar la constitucionalización (y acaso “convencionalización”) del derecho privado, incorporando a la CN y los tratados de derechos humanos como principios rectores que deben ser utilizados para resolver los casos que se pretenden solucionar con este código (art. 1 CCyC); la segunda, que las TRHA han venido a desafiar los marcos normativos existentes, a modificar la visión del derecho de familia para transformarlo en el derecho de las familias, a disociar lo biológico y/o genético de lo afectivo, el acto sexual de la constitución de “la familia”, entre tantas otras revoluciones; y la tercera, concatenada con lo anterior, que no es posible disociar la necesidad de regular las TRHA del significado y alcance del derecho humano a formar una familia, que es el fundamento mismo de su legislación.
El objetivo de este artículo es, por tanto, saludar esta revolución normativa de las que somos testigos y protagonistas, pero también reflexionar acerca de lo que “se viene”: la aplicación del CCyC y sus desafíos.
2. Igualdad, no discriminación y autonomía de la voluntad
Ahora bien, para poder analizar las TRHA a la luz de los principios de igualdad, no discriminación y autonomía de la voluntad, que el mismo CCyC ubica como ejes centrales y fundantes de la nueva legislación civil y comercial, es preciso definir el alcance y significado de ellos. ¿Qué entendemos por estos tres principios?
Saba parte de un elemento esencial que es “la idea de que el derecho no puede ser completamente ‘ciego’ a las relaciones existentes en un determinado momento histórico entre diferentes grupos de personas”. Señala, a su vez, que si entendemos estos conceptos sólo en su esfera individual (pensamiento clásico del liberalismo) corremos el riesgo de caer en los extremos contrarios a lo que se pretende salvaguardar con aquel. Por tanto, estos principios han de entenderse y evaluarse en el contexto social en que se pretenden definir. A su vez, estos tres se encuentran consagrados no solo en la Constitución Nacional (CN) sino en numerosos tratados internacionales de derechos humanos, varios de ellos con jerarquía constitucional desde 1994.
Familia & Niñez
Número
139
