El presente opúsculo tiene por objeto analizar los términos “ascendiente” y “descendiente” que utiliza el legislador para agravar el homicidio, conforme lo establece el inciso primero del artículo 80 de nuestro Código Penal, pero limitando dicha indagación a los vínculos jurídicos que nacen de la adopción plena. Vale aclarar, desde ya, que tendremos especialmente en cuenta lo que dispone nuestra ley civil a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial (de agosto de 2015), ya que no podemos pretender aislar al derecho penal del resto del ordenamiento jurídico.
La norma penal a la que hacemos referencia, en lo que aquí interesa, mantuvo su redacción desde 1921, ya que la reforma dispuesta por la Ley 26.791 (B.O. 14/12/2012) agregó otros supuestos a los ya contemplados en el inciso de referencia y a otros incisos del artículo 80, pero mantuvo los términos “ascendiente” y “descendiente” incólumes.
Motiva el presente aporte el hecho de que la mayoría de la doctrina y buena parte de la jurisprudencia entiende que en los casos de adopción (plena o simple), esta circunstancia no debe considerarse como incluida en la agravante, por cuanto el “fundamento” de la norma penal es el mayor reproche que merece quien desprecia el “vínculo de sangre” que lo une con el sujeto pasivo del homicidio. Si bien esto resultaría harto cuestionable cuando estamos próximos a terminar la segunda década del siglo XXI (considerando los avances científicos de diferentes técnicas de reproducción humana, las nuevas formas de vincularse reconocidas por la ley en relación a matrimonio igualitario o uniones convivenciales, la jurisprudencia prácticamente unánime en relación a la maternidad subrogada de vientres, etc.) y que, posiblemente resulte absurdo para un civilista que en el fuero penal no consideremos “descendiente” a un hijo adoptado, lo cierto es que pretenderemos analizarlo estrictamente desde la óptica penal, es decir, a partir de tratar estos términos conforme la teoría del delito. Ello, debido a que se trata, al referirnos a ambos términos, de elementos normativos del tipo jurídicos, que requieren necesariamente para su correcta intelección que nos dirijamos a otras normas.
Hechas estas aclaraciones, dividiremos esta contribución en tres apartados bien diferenciados: en primer lugar, la descripción de la conducta típica junto al análisis de los términos “ascendiente” y “descendiente” desde la teoría del delito como elemento normativo jurídico; luego, la posición de la dogmática en relación al homicidio calificado por el vínculo procurando también desentrañar -brevemente- lo que entendemos sería el motivo por el cual así se lo ha interpretado por diferentes autores, contextualizando dichas opiniones; y finalmente nuestras conclusiones, pretendiendo colaborar humildemente con lo que consideramos es la única interpretación posible, a la luz del ordenamiento jurídico valorado integralmente.
El homicidio calificado por el vínculo. Los términos “ascendiente” y “descendiente”
Cabe comenzar señalando que, como se sabe, la conducta típica del homicidio consiste en la muerte de una persona por otra, siendo justamente una figura que protege la vida humana independiente2. En el contexto de la sistematización del Código Penal vigente, la vida ha sido considerada el bien jurídico más importante y por ende, las conductas dirigidas a su afectación han sido ponderadas como las infracciones más graves. A su vez y dentro de ese marco, se ha otorgado mayor gravedad relativa a los delitos que atentan contra la vida de las personas nacidas (en contraposición con las figuras relativas al aborto). En el mismo sentido, dentro de los ataques a la vida de la persona nacida, en aquellos casos en los que media un vínculo, entre los que incluye el de ascendencia o descendencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, el artículo 80 inc. 1° del C.P. establece una figura calificada, imponiendo como única pena posible la reclusión o prisión perpetua.
No podemos perder de vista, que el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, en los autos “Rosas” (Sentencia N° 162, 22/06/2010) y “Bachetti” (Sentencia N° 271 del 18/10/2010), entre otros, ha manifestado que la agravante se encontraría fundada por un supuesto “vínculo de sangre”, con cita del Dr. Ricardo C. Núñez. No obstante ello, estimamos que la intelección del art. 80 inc. 1°, debe entenderse necesariamente en los términos que la vigencia del actual Código Civil y Comercial de la Nación impone, entendiendo al ordenamiento jurídico como una integralidad que no puede particionarse so pretexto de un supuesto “fundamento” de la agravante que el legislador penal no ha realizado expresamente, por ejemplo a través de una interpretación auténtica que permitiera separarla de la que el resto del ordenamiento jurídico le otorga a estas expresiones3.
Los términos “ascendiente” y “descendiente” que utiliza el legislador en la descripción del tipo penal son, cada uno considerado independientemente, un elemento normativo del tipo penal. Siguiendo a Fabián I. Balcarce, podemos señalar que los elementos normativos del tipo son las “…expresiones utilizadas por la ley que exigen, para llenar el tipo, acudir al ordenamiento jurídico (incluso el propio Código Penal) o a determinadas pautas culturales o científicas para obtener el sentido pleno del precepto”4. Por su parte, Jorge De la Rúa y Aída Tarditti cuando desarrollan la temática vinculada al dolo y los elementos normativos, señalan que “Más complejo es el conocimiento que requiere el dolo en relación a los elementos normativos porque siempre demandan para su configuración de una valoración normativa (jurídica o ético-social), por lo cual no basta con la mera captación de la materialidad”5. Es decir, se trata esencialmente de tipos penales que requieren el auxilio de otra norma, que puede ser extra penal, a fin de completar la descripción de la conducta prohibida.
Dentro de estos elementos normativos, podemos encontrar elementos normativos jurídicos o valorativos. Repárese, que ambos términos (“ascendiente” y “descendiente”) son ejemplos paradigmáticos de aquellos elementos normativos de los que requiere, para su correcta intelección, acudir a otra norma del mismo ordenamiento. En palabras de Balcarce, los elementos normativos jurídicos “…son aquellos elementos cuya significación no es posible conocer sin acudir a una segunda interpretación, que se hará con ayuda de las distintas ramas del derecho (incluidos los preceptos de la legislación penal)”6. Profundizando un poco en estos elementos normativos jurídicos, se puede decir que existen “elementos normativos requeridos del presupuesto lógico de una norma”, que se refieren justamente a aquellos preceptos penales “…en los que algunos de sus términos sólo pueden ser interpretados acudiendo a otra norma penal o extrapenal, de carácter escrito o, en el último caso, de derecho consuetudinario. Desde el punto de vista de la teoría de la ley penal se trata de tipos penales en blanco”7. De lo dicho, no queda dudas que los términos así utilizados solo pueden interpretarse acudiendo a otra norma, en este caso, extra penal que se encuentra en el ordenamiento civil.
En este entendimiento, surge palmario que una correcta delimitación del significado de los términos bajo análisis, no puede hacerse en virtud de lo que la doctrina considera que debe entenderse como el sentido extensivo del término, por cuanto así nos exponemos al riesgo de desconocer la validez del resto del ordenamiento jurídico en su integralidad, que ha sido dictado -vale recordar, por cierto- por el mismo legislador nacional. El Código Civil y Comercial de la Nación regula expresamente estas relaciones jurídicas y brinda un contenido específico a estas expresiones. El único sentido posible, a fin de la completitud que requiere el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) es el que otorga la ley civil.
Por cierto, vale resaltar que el Código Penal vigente utiliza el término “ascendiente” en doce oportunidades, de las cuales once son en la Parte Especial, no incorporando -como ya señalamos- una interpretación al respecto, que permita sostener dogmáticamente un significado diferente al de la ley civil, como podría hacerlo en la Parte General, Libro Primero, Título 13 “Significación de conceptos empleados en el Código”, artículos 77 y 78 o en algún otro apartado. A la vez, sólo a modo ilustrativo, no podemos dejar de resaltar que cuando el legislador quiso referirse al vínculo de sangre expresamente utilizó el término “consanguinidad”, como lo hace en el artículo 277 inc. 4 en el tipo penal del Encubrimiento.
Así las cosas, tratándose de un elemento normativo jurídico, corresponde entonces estudiar la normativa civil que regula este vínculo estrictamente jurídico. El Título IV “Del Parentesco”, del Libro Segundo “Relaciones de Familia” del Código Civil y Comercial dispone en su artículo 529: “Concepto y terminología. Parentesco es el vínculo jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad.
Las disposiciones de este Código que se refieren al parentesco sin distinción se aplican sólo al parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida y por adopción, sea en línea recta o colateral”.
Claro está, si vinculamos esta regulación con la vigente al momento de dictarse el Código Penal en 1921, puede apreciarse que vino a actualizar una situación que el Código Civil de 1869 no podía contemplar. Es decir, hoy nadie podría sostener que el parentesco puede surgir sólo de la naturaleza, aclarando la propia ley que se trata de un vínculo estrictamente jurídico y que debían sumarse a la razón de la naturaleza, los métodos de reproducción humana asistida y por adopción.
Las cuestiones vinculadas al cómputo del parentesco, la fórmula para hacerlo, la proximidad del mismo, grados, líneas, etc., se encuentran establecidas en los artículos 530, 531 y 532 del Código Civil y Comercial a los que nos remitimos en honor a la brevedad, destacando aquí que expresamente el artículo 535 refiere: “En la adopción plena, el adoptado adquiere el mismo parentesco que tendría un hijo del adoptante con todos los parientes de éste”.
Por su parte, el Título V, Capítulo I, del mismo Libro al regular la Filiación señala en su artículo 558: “Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos. La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción.
La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código.
Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”. Como se advierte, queda claro que una vez producida la adopción plena, en nuestro ordenamiento jurídico integral (incluyendo el penal, por supuesto) debe surtir los mismos efectos que el vínculo que nacería por naturaleza. Es más, tan contundente es esta situación que la ley civil veda la posibilidad del Registro Civil y Capacidad de las Personas de informar otra situación, disponiendo el artículo 559: “Certificado de nacimiento. El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas sólo debe expedir certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por técnicas de reproducción humana asistida, o ha sido adoptada”. Es decir, no debe informar “de qué manera” habría nacido esta persona, por cuanto tienen todos el mismo estado reconocido por la ley. De hecho, es interesante preguntarse por qué la gran mayoría de la doctrina que sostiene el vínculo de sangre como el fundamento de la agravante para estos casos, expresa que se debe probar a través de lo que disponga la ley civil. Si la ley civil ni siquiera diferenciaría cómo se originó el vínculo entre los involucrados que la dogmática “clásica” quiere probar a través del Registro Civil y Capacidad de las Personas.
Y es así también que en el Libro Quinto “Transmisión de derechos por causa de muerte”, en su Título IX cuando regula las “Sucesiones intestadas”, establece en su artículo 2424: “Heredero legítimo. Las sucesiones intestadas se defieren a los descendientes del causante, a sus ascendientes, al cónyuge supérstite, y a los parientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en el orden y según las reglas establecidas en este Código. A falta de herederos, los bienes corresponden al Estado nacional, provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según el lugar en que están situados”. Veamos, que para las “Sucesiones intestadas” se difieren a estos sujetos vinculados por el parentesco como quienes heredarán al causante. Más específicamente, al regular la sucesión de los descendientes, el artículo 2426 reza: “Sucesión de los hijos. Los hijos del causante lo heredan por derecho propio y por partes iguales”. Es decir, recordando el artículo 535, no cabe dudas a quiénes se refiere la ley como “hijo”, “descendiente” o “ascendiente” ¿Por qué darle otro sentido a este elemento normativo del tipo que establece el artículo 80, inc. 1° del Código Penal si la norma civil es tan prístina?
Entendemos que la contundencia de la ley civil a la fecha, de igual jerarquía que la ley penal y complementaria de ésta en el caso bajo análisis, permite establecer claramente el alcance del elemento normativo del tipo, no brindando lugar a interpretaciones distintas, resultando anacrónico sostener lo contrario. Cabe preguntarse, con la antigua interpretación propugnada por la doctrina clásica del “vínculo de sangre” como fundamento de la agravante, estando próximos a comenzar la tercera década del siglo XXI… ¿No debe considerarse “descendiente” al hijo concebido a través de técnicas de reproducción humana asistida cuando los padres han recibido donación por parte de terceros de gametos o embriones? ¿No alcanza la agravante en los casos de técnicas de reproducción humana asistida al padre o madre que no aportó material biológico y luego mata a su hijo así concebido y alcanza a uno sólo de ellos? ¿No incluiríamos en la agravante a aquellos casos de adopción por integración de un individuo con un solo vínculo filial de origen y que resulta adoptado por el cónyuge? No existiría vínculo de sangre estricto en cuanto a la coincidencia de ADN. Entender que esto debiera ser así, resulta ciertamente absurdo. Es una interpretación anacrónica y disfuncional con el resto del ordenamiento jurídico considerado integralmente. Los casos vinculados a las técnicas de reproducción humana asistida, concretamente, pretendemos analizarlos en otra oportunidad. La contundencia de los ejemplos brindados nos exime de mayores comentarios.
Antes de pasar al análisis del posible motivo por el cual la dogmática ha realizado otra interpretación, corresponde recalcar que Alejandro Tazza comparte la intelección que aquí se propugna, señalando: “Efectivamente, tratándose de vínculo de adopción, y más allá de que sea aquél pleno o simple, se sostenía que el agravante no se aplica puesto que lo que la ley protege es el vínculo de sangre y no un vínculo jurídico, lo que significa que ‘los lazos adoptivos no agravan el homicidio, ya que de lo contrario se violaría el principio de legalidad’”8. En la cita al pie de dicha obra, se refiere a Carlos Fontán Balestra, a quien seguidamente analizaremos, ya que este autor propugnaba la exclusión de los adoptados. Tazza puntualiza seguidamente: “De todas maneras, la implicancia que ha tenido la reforma al Código Civil y Comercial de la Nación ha provocado que los conceptos e institutos jurídicos del ámbito privado sean debidamente traspolados al orden penal, ya que el Derecho Penal no “inventa” tipos penales, sino que toma del resto del ordenamiento jurídico aquellas conductas que considera disvaliosas como para aplicar una sanción de carácter punitivo, no conformándose con las soluciones brindadas en aquel ámbito (reparación, indemnización, etc.)”9. De igual manera, Juan Martínez Casas10, sostiene la intelección que aquí se propicia, con un extenso análisis de las diferentes situaciones comprendidas en el inciso primero del artículo bajo estudio, incluyendo las técnicas de reproducción humana asistida de manera meticulosa y también la adopción simple.
Claramente, hoy no se puede sostener que se violaría el principio de legalidad puesto que como se desarrolló extensamente, el elemento normativo jurídico (que el principio de legalidad pretende resguardar) sólo puede completarse a la luz de la ley civil, ya que de lo contrario nos expondríamos a una interpretación antojadiza o puramente dogmática de la ley penal.
La interpretación “clásica” de la dogmática. Posible fundamento
Cabe ahora, brevemente, preguntarse por qué la dogmática (justamente en el sentido de seguir “dogmas”, como verdades incontrastables) ha puesto tanto ahínco para sostener que es el vínculo de sangre el “fundamento” de la agravante. En este sentido una simple lectura de diversos autores permite ver que sólo refieren a dicho fundamento, sin mayores justificaciones -basadas en la teoría del delito y su interpretación- que respalden esto, incluso muchos haciendo uso únicamente de citas de autoridad de otros autores (con la posible falacia de autoridad que esto conllevaría implícito) o vinculándolo al principio de legalidad. A modo de ejemplo, podemos mencionar: Carlos Creus y Jorge Eduardo Buompadre en “Derecho Penal. Parte Especial”, 7° edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea, 2016; Omar Breglia Arias en “Homicidios agravados”, Editorial Astrea, 2009; Horacio J. Romero Villanueva en “Código Penal de la Nación y Legislación complementaria Anotados con Jurisprudencia”, Séptima edición ampliada y actualizada, Abeledo-Perrot, 2015; David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni en “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Tomo 3, Editorial Hammurabi, 2007; Carlos A. Chiara Díaz en “Código Penal y Normas Complementarias. Comentado, Concordado y Anotado”, Tomo III, Nova Tesis Editoria Jurídica, 2011, Carlos Fontán Balestra en “Derecho Penal. Parte Especial”, Editorial Abeledo-Perrot, 1991; Andrés José D’Alessio en “Código Penal. Comentado y anotado. Parte Especial”, La Ley, 2006; Ricardo C. Núñez en “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”, Cuarta Edición, Editorial Lerner, 2009; Gustavo A. Arocena y José D. Cesano en “El delito de femicidio. Aspectos políticos criminales y análisis dogmático-jurídico”, Editorial BdeF, 2013 y Gustavo Eduardo Aboso en “Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con Jurisprudencia”, 3° Edición, BdeF, 2016, entre muchos otros. Ciertamente, el renombre y prestigio de los autores referidos es abrumador, no obstante lo cual estimamos que el nuevo Código Civil y Comercial, no nos deja margen de otra interpretación que la aquí se propugna.
En torno a esto, resulta una paradoja que en la obra referida de Ricardo C. Núñez (citada a su vez por gran parte de los autores nombrados), se exprese, como ya adelantamos, específicamente que la existencia de la filiación (y, por cierto, también del matrimonio para el agravante en caso del cónyuge) deba probarse con arreglo a las exigencias de la ley civil (ver Ob. Cit. pg. 43). Ya vimos antes qué puede informar el Registro Civil y de Capacidad de las personas al otorgar los Certificados de nacimiento, a la luz del nuevo Código Civil y Comercial, por lo que indirectamente se apoyaría la intelección que aquí sostenemos. Aun omitiendo esto, podríamos buscar en los orígenes de dónde podría provenir esta interpretación seguida como dogma.
Como se sabe y hemos mencionado, ya el Código Penal aprobado por ley 11.179 en el año 1921 incluyó como agravante del tipo penal de homicidio, en el inciso 1° del artículo 80, “Al que matare a su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son”. A principios del siglo XX, ni bien dictada la norma existía un “problema” en cuanto a determinar a quiénes se encontraban comprendidos en esta agravante, por cuanto la norma civil vigente a la fecha (Código Civil, Ley 340 del año 1869), excluía dentro del vínculo del parentesco al hijo adulterino, el incestuoso y el sacrílego.
Precisamente el artículo 342 del Código Civil de la época refería: “Los hijos adulterinos, incestuosos o sacrílegos no tienen, por las leyes, padre o madre ni parientes algunos por parte de padre o madre. No tienen derecho a hacer investigaciones judiciales sobre la paternidad o maternidad”. La literalidad de la norma nos exime de mayores consideraciones en cuanto a su posible vigencia hoy, de no tener padre o madre por el hecho de ser “adulterinos, incestuosos o sacrílegos”. Es más, la misma norma civil señalaba en su artículo 341: “Es prohibida toda indagación de paternidad o maternidad adulterina, incestuosa o sacrílega”. Entonces, a través de la interpretación de la doctrina penal (o de la dogmática) de señalar como fundamento el “vínculo de sangre”, se permitía agregar (o, si se quiere, ampliar el tipo penal) como sujetos comprendidos por la norma, para su defensa, a aquellos que la ley sustantiva civil no reconocía derechos civiles.
De hecho, en la Exposición de motivos, según Fontán Balestra se sostuvo: “Hemos modificado ligeramente la redacción en obsequio de una expresión más clara, hemos suprimido los términos legítimos o natural a fin de que no se tomara este último término en el sentido del derecho civil y no se viera que la causal de agravación pudiera ser otra que el vínculo de sangre”11. Claro está, no se puede perder de vista que a principios de siglo XX no existía adopción -ni muchos menos, técnicas de reproducción humana asistida- por lo que incluir el “vínculo de sangre” permitía brindarle mayor protección penal a aquellas personas con las que se estaba efectivamente unido por un vínculo de sangre o, si se quiere, dotar de mayor injusto al hecho del sujeto activo que lo cometía en tales circunstancias.
Esta situación, se modificó sustancialmente -en primer término- con el dictado de la Ley N° 14.367 del año 1954 -titulada “Se suprimen las discriminaciones entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio”- que permitió descartar la discriminación (que hoy se consideraría absurda) que tenían los hijos nacidos fuera del matrimonio. Expresa Fontán Balestra, en la misma obra que la ley 14.367 “…al suprimir las exclusiones de los artículos 341 y 342 del Código civil, ha suprimido el obstáculo que algunos encontraban para admitir en una interpretación sistemática, que el parentesco adulterino, el incestuoso y el sacrílego, fueran alcanzado por la agravante”12. También así lo señaló Ricardo C. Núñez en su Tratado cuando refirió: “La ley 14.367 (art. 1) ha suprimido la exclusión que los artículos 341 y 342 del Código civil hacían del parentesco adulterino, incestuoso o sacrílego. Ahora no existe ninguna traba legal para que funcione en su plenitud el menosprecio al solo vínculo de sangre como fundamento de la agravante. Ya no es necesario, por consiguiente, recurrir a los artículos 87 y 88 de la L. de M. Civil para justificar que la filiación putativa también genera parricidio, con o sin declaración de la nulidad del matrimonio” -destacado propio-”13. Es decir, se remitía a la Ley de Matrimonio Civil (Ley 2.383 de 1888) para poder dotar de mayor protección penal a quienes estaban unidos por vínculo de sangre.
Incluso, estudiando autores de la época previos a 1954, podemos entender de algún modo el análisis de la dogmática. A modo de ejemplo, Eusebio Gómez en su Tratado de Derecho Penal del año 1940 sostiene que, más allá de lo que dispone el Código Civil de 1869 en el artículo 342 ya transcripto, ha prevalecido la tesis de Carrara por la que “…debe considerarse reo de parricidio, tanto al hijo natural como al incestuoso, al adulterino y al sacrílego que mata al ascendiente, siempre que media la justificación del vínculo y que éste sea conocido por el matador”14. Incluso, en dicha obra, brinda como fundamento la postura de Rodolfo Moreno, quien entiende que la prohibición que impone la ley civil de indagar sobre la filiación a incestuosos, adulterinos y sacrílegos se funda en el “…escándalo que daría lugar en el seno de las familias, la indagación de los hechos relacionados con aquella y en la precisión de amparar las instituciones básicas de la sociedad…”, pero una vez producido un homicidio en tales circunstancias ya no habría nada que proteger.
Reiteramos, pareciera así que la interpretación dogmática de tener como fundamento al vínculo de sangre, era poder incluir en la norma penal a aquellos sujetos que la ley civil dejaba fuera de protección. Es decir, no surge que el vínculo de sangre sea el fundamento, sino que se utilizó esa interpretación (por la doctrina, por cierto) para poder dotar de mayor protección penal a estas relaciones que originalmente no estaban contempladas.
En efecto, Sebastián Soler, siendo consistente con la exclusión que hacía el Código Civil (la mencionada ley 340, de 1869) previo a la sanción de la ley 14.367, entendía que: “Antes de la ley 14.367, que deroga la categoría de hijos adulterinos, el parentesco adulterino no estaba comprendido, porque no sólo estaba prohibida toda investigación de paternidad o maternidad adulterina, sino que los hijos adulterinos e incestuosos no tenían por las leyes, padre o madre, ni parientes algunos por parte de padre o madre (C.C., 341, 342). La disposición de la ley 14.367 hace desaparecer toda dificultad acerca de este tema, al crear la categoría de hijos extramatrimoniales, y acordándoles derecho de hijos”15 -destacados propios-. Resulta curioso, cuanto menos, que hoy desconozcamos con la interpretación “clásica” ese estado de hijo (para definir al “ascendiente” o “descendiente”).
Consideraciones finales
En definitiva, el elemento normativo jurídico al que refiere la norma penal bajo análisis, debe interpretarse necesariamente, incluyendo dentro de la agravante del artículo 80, inciso 1° a los descendientes o ascendientes del sujeto activo en los casos de adopción plena, conforme lo establece la ley civil. Si el Código Civil y Comercial de la Nación, cuando medie adopción plena, -en su artículo 535- refiere que el “…adoptado adquiere el mismo parentesco que tendría un hijo del adoptante con todos los parientes de éste”, no puede el intérprete de la norma (ya sea éste Juez o dogmático) excluir, lo que el legislador ha considerado que debe estar comprendido. Resulta no sólo arbitrario, sino contrario a la interpretación desde la teoría del delito, ya que para definir a un elemento normativo del tipo jurídico pretendemos acudir a la dogmática, cuando la ley es clara al respecto.
Estimamos también que ha quedado suficientemente demostrado que el vínculo de sangre como “fundamento”, lejos de pretender limitar la aplicación de la ley, se utilizó originalmente para ampliar a los sujetos comprendidos por la norma. Los autores de la época y la exposición de motivos del Código Penal no brindan lugar a dudas, ya que se procuraba así reconocerles protección penal a aquellos sujetos que la ley civil no le reconocía derechos.
Por otro lado, los avances de la ciencia y las diferentes relaciones de parentesco que hoy se reconocen desde la órbita legal, nos persuaden suficientemente para bregar por esta intelección, ya que se encuentra fuera de discusión que el vínculo de parentesco es un vínculo estrictamente jurídico siendo su origen no sólo la naturaleza, sino también las técnicas de reproducción humana asistida y la adopción.
No apreciamos, de ninguna manera, violación al principio de legalidad con la interpretación que aquí se propugna, como deslizan algunos autores con cita de jurisprudencia16. Es que al tratarse de un elemento normativo jurídico, nada resguardaría más el principio de legalidad que reconocer a los términos utilizados por la ley, el mismo sentido que el propio ordenamiento jurídico en su integralidad le otorga.
Resultaría absurdo, conforme lo desarrollado, pensar que alguien en el derecho civil o de familia pueda entender que un hijo adoptivo, con adopción plena, no sea considerado “descendiente”. Ciertamente, está fuera de discusión esto en otras ramas del derecho y pretender aquí brindarle otro sentido, so pretexto de un fundamento que no surge de la ley, parecería una decisión antojadiza que debiera ser revisada o, al menos, repensada.
Notas
1 Prosecretario Letrado de la Fiscalía de Instrucción de Violencia Familiar del Primer Turno de la ciudad de Córdoba. Profesor de Derecho Penal I y Derecho Procesal Penal de la Universidad Empresarial Siglo 21. Miembro del Instituto de Derecho Procesal Penal de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.
2 Conf. Núñez, Ricardo C.: Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 2° Edición actualizada por Víctor F. Reinaldi, Editorial Lerner, 1999, pgs. 27 y ss.
3 Situación que podría haber realizado, si se quiere, en el Título XII, del Libro Primero, Parte General del Código Penal, donde define algunos términos específicos.
4 Balcarce, Fabián I.: Lecciones de Derecho Penal Parte Especial, Tomo 1, Editorial IPSO, Córdoba, 2016, pgs. 77/78.
5 De la Rúa, Jorge y Tarditti, Aída: Derecho Penal. Parte General, Tomo 1, Editorial Hammurabi, 2014, pg. 419.
6 Balcarce, Fabián I.: Ibidem, pg. 78.
7 Ibidem, pg. 79/80.
8 Tazza, Alejandro: Código Penal de la Nación Argentina Comentado. Parte Especial, Tomo 1, Rubinzal-Culzoni Editores, 2018, pg. 35.
9 Ob. Cit. pg. 35.
10https://ar.lejister.com/pop.php?option=articulo&Hash=6e83cd97ba9da3618c860f7729b11ed6&control=f56b89 68d7acc33a6ea6669b967d9fbd.
11 Fontán Balestra, Carlos: Derecho Penal. Parte Especial, Editorial Abeledo-Perrot, 1991, pg. 33.
12 Ibidem.
13 Núñez, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal, Tomo III, Volumen I, Marcos Lerner Editora, 1988, pg. 31.
14 Gómez, Eusebio: Tratado de Derecho Penal, Tomo 2, Delitos contra las personas, Compañía Argentina de Editores, 1940, pg. 37.
15 Soler, Sebastián: Derecho Penal Argentino, Tomo III, Tipográfica Editora Argentina, 1963, pg. 22.
16 Como por ejemplo, Gustavo Eduardo Aboso en la obra citada, pg. 471.
Fuente: ActualidadJuridica.com.ar
