1. Introducción
En la actualidad, nadie duda que la institución de la adopción tiene como fin “dar al niño una familia”, además de resolver un grave problema social exacerbado por la marginación y la pobreza que obliga a las mujeres a desprenderse de sus hijos, por falta de medios suficientes para proveer a su sustento y crianza. Argumento que da fundamento al 98% de las entregas en guardas preadoptivas producidas en el ámbito del Fuero de Familia en Córdoba.
El abandono de la infancia, tanto subjetivo como objetivo, cuando el argumento es la pobreza o falta de medios sociales o económicos para permanecer en la familia biológica, es una conculcación a sus derechos básicos y consecuentemente de su “ interés superior”, que tiene su relación con el incumplimiento de las políticas sociales necesarias para dar prioridad a la protección de la infancia, a las cuales el Estado argentino se ha obligado a partir de la ratificación de La Convención sobre los Derechos del niñol, cuestión que excede, en su análisis, las posibilidades de este trabajo.
Por ello esta institución se conecta íntimamente con el derecho del niño a crecer en el seno de la familia, como expresa el preámbulo del instrumento legal mencionado, o el “derecho a la familia”, como lo llaman los más dignos defensores de los derechos humanos y fundamentalmente de los de la infancia.
A partir de la ratificación de la Convención y su posterior incorporación al bloque de constitucionalidad federal, con la reforma de la Constitución Nacional del año 1994, se ha impuesto un estatuto legal privilegiado que da vigencia y ordena hacer efectivo sus derechos fundamentales, con lo cual se han establecido no sólo derechos de abstención y de protección frente al Estado, sino también derechos de prestación por parte del Estado para realizarlos.
Conjuntamente con el reconocimiento de estos derechos se ha establecido un principio, que ha sido y es considerado en doctrina y jurisprudencia como la noción marco o rectora dentro de la cual se debe tomar toda decisión que lo involucre tanto en el ámbito privado como público.
Sin embargo, este principio contenido en el art. 3º dela CDN genera en la actualidad, a quince años de su ratificación, las más encontradas y disímiles interpretaciones, algunas de las cuales llegan a desnaturalizar el propio reconocimiento de la calidad de sujeto o titular actual de derecho que adquirió el niño a partir de su aprobación.
La suscripta respecto de ello tiene una posición definida, habiendo adherido en pleno a la concepción que identifica la noción del interés superior con la satisfacción de todos sus derechos sancionados legalmente, con la correspondiente obligación a cargo del Juez, en este caso particular de desamparo o abandono, de buscar en cada situación existencial asegurar la vigencia y efectividad de la “ máxima satisfacción de los derechos que sea posible y la menor restricción de ellos, esto no solo considerando el número de derechos afectados sino también su importancia relativa”1.
Si bien es cierto que la directiva legal impone su preeminencia sobre cualquier otro interés, no es menos cierto que éste no puede ser descontextualizado de la situación particular de cada niño, de la de sus progenitores, del ámbito familiar, social, económico y cultural en que debe ser respetado, acorde a una interpretación sistemática de la disposiciones de la Convención y reconociendo el carácter integral de los derechos del niño.Lo que no significa que se pueda flexibilizar el principio hasta dejarlo desprovisto de su esencia, sino por el contrario se trata de encontrar los caminos para que las declaraciones de derechos se vuelvan realidades tangibles.
2. Las tendencias jurisprudenciales en el Fuero de Familia de Córdoba
Partiendo de esta concepción corresponde analizar desde la perspectiva de la jurisprudencia del Fuero de Familia de Córdoba, la tendencias interpretativas de dicho interés superior cuando ha entrado en abierta colisión con las normas de la ley 24.779, poniendo de manifiesto que dicha legislación en su formulación no se adecuo totalmente a los lineamientos de la Convención sobre los derechos del niño.
Antes de entrar en el análisis en concreto corresponde, señalar algunas variables que influyen decididamente en las resoluciones que se toman.
La primera variable sin duda la constituye “las creencias sociales”, que tienen una influencia importante en las decisiones judiciales, por ejemplo el creer que siempre que una madre entrega a un niño en guarda estamos en presencia de “ una mala madre”, descalificandola a priori.
La segunda variable es el procedimiento que en cada caso se aplica al proceso de guarda y adopción, ya que como todos saben la ley 7676 solo se aplica en la ciudad de Córdoba, siendo en el interior de aplicación el Código de Procedimiento Civil y Comercial. Por ello en la ciudad de Córdoba la oralidad, inmediatez y presencia del juez bajo pena de nulidad en todas las audiencias, como la existencia de un cuerpo técnico funcionarial, garantiza el conocimiento acabado de cada situación de adopción que se presenta, respecto de los padres biológicos, de los aspirantes a adoptar y fundamentalmente del niño.
La tercera está referida a la posición individual que cada Juzgador adopte frente a la declaración de inconstitucionalidad, cuando la vigencia del orden constitucional se encuentra en contradicción con la norma inferior que específicamente regula el sustractum fáctico que debe resolver.
La cuarta y última variable, la determina el sistema legal vigente, en cuanto admite la posibilidad de que la entrega de los niños sea efectuada por los propios padres a los guardadores, tratando de respetar en el ámbito jurisdiccional la elección que éstos realizan de quienes serán los que en adelante se convertirán en sus padres adoptivos.
Corresponde en consecuencia para una mejor exposición de los caminos que ha seguido la justicia en Córdoba, analizar el procedimiento implementado para la Guarda y posterior Adopción, y luego hacerlo desde la perspectiva del derecho comprometido en el proceso de adopción de un niño, en su doble dimensión: el derecho a tener su propia familia y el derecho a tener una familia.
a. Proceso en Córdoba
Conforme lo determina la ley 7676 en su articulo 21 inciso 8 y 16 inciso 8, la guarda de los niños no sometidos a patronato ( hoy protección judicial conforme la terminología de la nueva ley 9053), es competencia funcional de los jueces de Familia, mientras que el proceso de adopción está a cargo de las Cámaras de Familia.
Es decir que son los jueces los que reciben y resuelven todos los pedidos de guardas tanto tutelares como preadoptivas, imprimiéndoles el trámite de juicio abreviado que prevé el artículo 507 de Código Procesal Civil y Comercial, con las modificaciones que impone el particular proceso de familia.
En este punto, también, es preciso aclarar que en Córdoba coexisten dos sistemas de entrega en guarda preadoptiva, las que se realizan en el ámbito de los Juzgados de Menores y las que se efectúan en el de Familia, siendo en ambos casos las Cámaras de Familia las que resuelven la posterior adopción.-
Sin embargo, en todos los supuestos, los jueces de familia intervendrán en la adopción como jueces instructores del proceso, que luego se ventilará y decidirá en las Cámaras de Familia, mediante el trámite previsto por los artículos 58 y siguientes de la ley 7676 .
Esta doble vertiente de donde provienen las entregas en guarda determina también profundas diferencias.
En el ámbito de los Jueces de Familia siempre la constante es la entrega de “ hecho” efectuada por los propios progenitores del niño a los guardadores, que son quienes se presentan a iniciar el pedido de guarda preadoptiva, cuando, ya, conviven efectivamente con el niño. Mientras que, en las que provienen de los Juzgados de Menores, es el Juez quien entrega al niño a los guardadores conforme el orden de prelación de los inscriptos en el Registro Único de Aspirantes a Guarda con fines Adoptivos, salvo las excepciones establecidas en el art. 6 de la ley 8922: a) cuando se tratare de hermanos, b) cuando se tratare de niños con capacidades especiales, c) cuando la guarda fuere solicitada por la familia extensa o por afinidad, c) cuando la identidad cultural del niño así lo justifique, d) cuando los padres deleguen la guarda y el juez competente haya valorado la legitimidad y conveniencia, e) cuando sea conveniente para el interés superior del niño.
Es por ello que en la práctica, es comprensible que se produzcan comparativamente más pedidos de restitución, que resultan procedentes, en el primero que en el segundo. Asimismo las causas que originan las entregas en guarda difieren substancialmente en uno y otro fuero. Por lo que este trabajo esta dirigido y pensado solo en relación a lo que acontece en Familia respecto de las guardas preadoptivas que abren la puerta de la adopción y de aquellos supuestos en que la adopción no requiere guarda previa.
b. Derecho a tener su propia familia
En general y como premisa casi unánime los integrantes del Fuero, reconocen primero, el derecho del niño a tener “ su propia familia”, por ello la entrega en guarda y posterior adopción se resuelve cuando se han agotado los recursos para mantenerlo dentro de su grupo de origen, si esta opción fracasa , recién se reconoce el derecho del niño a tener familia mediante el sistema de adopción. Es por ello que jurisprudencialmente se han rigidizado algunas exigencias que resultan muy flexibles en la normativa de la ley 24.779, y que por tanto no protegen adecuadamente este derecho fundamental del niño.
Partir de esta concepción tiene profundas consecuencias en la forma y modo en que se resuelven las guardas preadoptivas, porque no es lo mismo crecer en el seno de su propia familia biológica, que crecer en el seno de otra familia, aunque en ambas se reconozca la necesidad imperiosa que el niño efectúe el proceso hacia la autodeterminación en el seno de una familia.
Lo expuesto se conecta de manera íntima con la necesidad de verificar en cada caso el “consentimiento informado” de los padres biológicos, lo que no se puede traducir sólo en el hecho de “conocer las consecuencias legales del acto de entrega”. En todos los casos el juez debe, además, indagar mediante sus equipos técnicos o con ayuda interdisciplinaria las razones profundas que determinan el desprendimiento del hijo.
Es por ello que en la ciudad de Córdoba, antes de prestar el consentimiento, se ordena una entrevista psicológica y en algunos casos relevamiento social de las condiciones de vida de los padres biológicos, lo que permite acceder a una importante información respecto de las condiciones personales, psicológicas y emocionales de aquellas personas llamadas a prestar “su consentimiento informado”.
Ello ha permitido verificar que en muchos casos el grado de exclusión social de los progenitores es tal que la entrega esta determinada por el desconocimiento o ignorancia de las redes sociales de ayuda, que le permitirían conservar al niño; o en otros, la falta de conocimiento de la familia extensa del nacimiento producido, que ha sido ocultado por la madre por diversas razones, lo que una vez “blanqueado” ha permitido al niño mantenerse en su grupo familiar de origen.
Por otra parte, a los fines de evitar que el niño pierda su familia biológica, la jurisprudencia del Fuero, aunque no es unánime, ha llegado a considerar que el consentimiento otorgado por los progenitores no es vinculante para el Juez cuando no surge de los hechos que ha habido una “real y efectiva delegación de los deberes-derechos de la patria potestad” en los guardadores. Así, en un caso en que el Juez de familia de 2º nominación denegó la guarda preadoptiva fundando su resolución en el hecho que, si bien la madre biológica prestó su consentimiento para la entrega, ella seguía conviviendo y atendiendo al niño en el hogar de aquellos en el carácter de empleada doméstica, la Cámara 1ª de Familia dijo “El instituto que nos ocupa pretende preparar para la adopción, cuya finalidad primordial es la de dar padres a los hijos que se han visto privados de ellos, no es este el caso bajo examen, pues resulta de la prueba rendida que la Srta. A.S. es una madre que se encuentra en ejercicio de la patria potestad con relación a G., aunque acepte la generosa ayuda de la Sra. A y comparta con ésta el amor por el niño….Es dable advertir, en el subexamen, la relatividad de la voluntad de la progenitora ( art. 317 inc. g) la que resulta enervada por la falta de concurrencia de los presupuestos de la institución. Así como la oposición paterna a la dación en guarda preadoptiva no es vinculante y es inocua cuando se demuestra el abandono del menor, la manifestación favorable de la progenitora tampoco obliga al Juez ante la falta de real y efectiva delegación de los deberes-derechos de la patria potestad…..el primer interés del menor es conocer a sus padres biológicos y ser cuidado por ellos.” ( “S.G.A. Guarda -recurso de apelación-Auto Nº 72-31/05/05-Semanario Jurídico Nº 1526, Año XXVII, pág.416).
En el mismo sentido, cuando se dan todos los presupuestos, se sigue un criterio unánime de respeto por la elección que el o los progenitores han hecho de la persona de los guardadores , al respecto ha dicho la Cámara 1ª de Familia :” En primer lugar es dable destacar que este Tribunal reconoce a los progenitores de un niño la potestad de entregar la guarda de hecho a quienes en el futuro serán sus padres adoptivos…”( idem anterior), y el Juzgado de Familia de 4ª Nominación se pronunció en relación a ello “… este acto de entrega de un hijo es un acto personalísimo donde la voluntad humana es decisiva en orden a que se modifique un determinado estado de familia, y aunque no es suficiente, ya que siempre estará sujeta a la acción de estado tendiente a que el órgano jurisdiccional ejerza el control de legalidad y mérito para determinar si el niño puede o no ser adoptado en el futuro, ese carácter personalísimo de la voluntad de la progenitora debe ser respetado en su doble dimensión, el hecho de la entrega del niño con fines de adopción y la elección de las personas a quienes realizar la entrega, cuando se han cumplido los requisitos de legalidad y mérito referidos precedentemente….”( C.E.Guarda, Auto Nº 663 -27/08/02)
Asimismo, en general en los juzgados de familia de Córdoba se ha adoptado la interpretación que marca la doctrina mayoritaria respecto de lo normado por el artículo 317 inciso a) del C.C. , fijando la audiencia donde se recepta el consentimiento de los padres biológicos, luego de haberse cumplido los sesenta días del nacimiento del niño.
Esto resulta de gran interés práctico y humano porque en la mayoría de los casos, cuando se trata de la entrega de niños recién nacidos, los pedidos de restitución se verifican durante el transcurso de dicho tiempo.
También, cabe señalar que, el proceso de guarda propiamente dicho recién comienza cuando ya se ha verificado judicialmente el consentimiento de los padres biológicos, para lo cual se fija una audiencia con la debida intervención interdisciplinaria en la que la madre o en su caso ambos progenitores, sin la presencia de los guardadores, expresan su decisión respecto de la entrega del niño o niña.
Como consecuencia de ello en los pedidos de restitución efectuados por los progenitores de los niños durante este período y hechos valer al inicio del proceso judicial se materializan en forma inmediata, sin controvertir la idoneidad de los padres biológicos y las razones que puedan haberlos llevados a entregar al niño o niña en el momento que ello ocurrió, dándole la relevancia y trascendencia al consentimiento de los padres biológicos que mejor consulta los lineamientos de la Convención sobre los derechos del Niño, en especial el art. 9. Como cada caso singular debe ser considerado desde su mismidad, sin duda que siempre se valorará el tiempo transcurrido entre la entrega y el pedido judicial, además de los informes interdisciplinarios ordenados en forma preliminar sobre los padres.
Esta base de acción para la restitución tiene un importante contenido ideológico, pues en caso de ser investigada la idoneidad de ambas familias para luego otorgar la restitución, en casi todos los supuestos, o por lo menos en muchos, los guardadores resultarán estar en mejores condiciones sociales, económicas y culturales para proveer al niño que su propia familia de origen; pero la institución de la adopción no debe ser confundida como un medio para que el “ niño mejore de fortuna”, sino como un instrumento para dar una familia a aquellos niños que se encuentran privados de ella. Esto tiene relación con la necesidad de interpretar el interés superior del niño en el contexto familiar, social, cultural y económico en el que debe hacerse efectivo, referida en la introducción.
Al respecto un fallo de la Cámara Segunda de Familia de 2ª Nominación ilustra este criterio de restitución inmediata. Se trata en la especie de un pedido de restitución impetrado por el padre biológico extramatrimonial, quien había efectuado el reconocimiento en un acto distinto y posterior a la inscripción de la niña por la madre, desconociendo la entrega en guarda que hiciera la progenitora, pocos días después del parto, a los pretensos guardadores. Tal pedido fue resuelto a favor por el Juzgado de Familia de Tercera Nominación, resolución que resultó apelada por los solicitantes, planteándose previamente la discusión sobre el efecto suspensivo o no suspensivo de dicho recurso, la Cámara dijo : “……no se ha hecho lugar a la guarda solicitada por el matrimonio R.-P.. Por ende debe procederse inmediatamente a la restitución de la menor a su progenitor, quien detenta todos los deberes y derechos como titular de la patria potestad sobre la misma. La circunstancia de interponer algún recurso no afecta la efectivización de la medida, de lo contrario la menor estaría en poder de quienes no tienen por ahora título legítimo al respecto” (A.I. 46, 09/04/99. “B.F.B.-Guarda, Actualidad Jurídica de Cba, Familia & Minoridad, Nº 7, pág. 687).
Cabe señalar que en general la experiencia demuestra que nunca han transcurrido más de dos meses, entre la entrega y el pedido de restitución, ( en el caso de los recién nacidos) ya que los pretensos guardadores requieren casi inmediatamente la intervención judicial como una forma de legitimar y legalizar la convivencia con el niño.
También, en el ámbito de Familia, pero con mucha menor frecuencia se solicita la guarda judicial con fines adoptivos de niños cuya entrega por los padres se produce cuando han superado la edad del lactante, es decir que se ubica entre el año y medio y hasta aproximadamente los cinco años, en estos casos casi sin variantes la restitución del niño a sus padres debe efectuarse en la audiencia fijada a los fines de receptar el consentimiento, por falta de su ratificación. En el Juzgado de Familia de 4ª Nominación durante el transcurso del año 2005 se presentaron sólo dos pedidos de guardas con fines de adopción en esta franja, uno referido a un niño de cinco años y otro respecto de una niña de dos años, en ambos casos se procedió a su restitución inmediata. Las entregas estaban signadas por la falta de medios sociales o económicos y se dio un valor dirimente a la falta del consentimiento materno para continuar con el proceso de guarda.
El resto de los casos se trata de niños que superan los diez años y la convivencia con los guardadores ha estado determinada por una guarda que en su momento tuvo sólo finalidad tutelar, pero que habiendo transcurrido años desde el otorgamiento de la misma se han instalado y consolidado vínculos paterno-filiales entre pretensos adoptantes y el niño, por lo que en este caso el procedimiento impetrado, sin perjuicio de requerir el consentimiento de los padres biológicos, tiene por finalidad cambiar el efecto de la guarda originariamente otorgada para darle el carácter de preadoptiva, es por ello que no se registra, en esta franja, ningún pedido de restitución.
También en protección del “derecho del niño a permanecer con su familia” y por ello la relevancia que se otorga al consentimiento exigido por el art. 317 inciso a), los Tribunales de Familia cordobeses agotan las vías de citación de los padres biológicos, ya que muchos casos han demostrado que el domicilio denunciado por los guardadores como el correspondiente a la madre biológica y que coincide con el declarado en la partida de nacimiento, no suele ser el verdadero lugar donde reside, llegando por ello incluso a ordenarse la publicación de edictos de citación.
La critica que surge respecto de este punto en relación con el interés superior del niño, entendido en la forma enunciada en la introducción, es haber privilegiado el derecho del niño a tener familia, sin una debida protección del derecho a tener y permanecer en su propia familia de origen. Ello teniendo en cuenta que en casi todos los supuestos, la adopción tiene como destinatario a un niño que ha quedado sin familia por la falta de recursos económicos y sociales de sus progenitores para poder conservarlo, y que tiene que ver con la falta de políticas sociales que realmente estén dirigidas a la protección de la infancia.
Es por ello que la ley debió rigidizar y extremar los requisitos respecto de tres puntos esenciales:
1) El consentimiento informado, previo una investigación seria sobre las verdaderas causas que determinan la entrega, ya que en la generalidad de los casos tal consentimiento se encuentra viciado de impotencia.
2) La citación de los padres biológicos extremando las vías para producir su comparendo en el juicio.
3) La obligación, no simplemente la facultad, de citar a los familiares biológicos del niño, que en muchas oportunidades están en condiciones y fundamentalmente han demostrado una voluntad férrea dirigida a mantener al niño dentro de la familia, ofreciendo brindar desde contención material a la madre hasta asumir la guarda o tutela del niño.
4) Establecer los efectos de la oposición del progenitor respecto de la entrega en guarda con fines adoptivos, determinando una rápida y expedita restitución del niño a su familia de origen.
b. Derecho a tener familia
En este punto, contradictoriamente con lo expresado en el punto anterior la ley de adopción, en gran parte de su normativa, entra en colisión con este derecho ante la rigidez de alguno de los requisitos exigidos para acceder a la adopción .
Ello es así porque el derecho a tener y crecer en el seno de una familia, requiere que se establezcan vínculos paterno-materno filiales entre adoptado y adoptante, y en muchas hipótesis, aún cuando se encuentren consolidados estos vínculos, los requisitos exigidos impiden que el niño acceda a tener legalmente esa familia de la cual en los hechos ya es parte integrante.
En primer lugar la prohibición, sin fundamento fáctico ni jurídico, que sólo puede ser adoptado por los cónyuges y no así por los convivientes de hecho o concubinos.
La ley ha tenido en cuenta a los fines de establecer esta limitación del derecho a adoptar “…. tener un mínimo de certeza de que se trata de un vínculo marital sólido y maduro, como base de una familia de la que formará parte el adoptando”.2
Tal argumento no puede sostenerse en la actualidad y significa una descalificación a priori de las otras formas familiares que coexisten con la matrimonial.
La práctica cotidiana demuestra que nada, incluido el vínculo matrimonial contraído con todas las formalidades de ley, garantiza el éxito y duración de la unión de los esposos y mucho menos que por el sólo hecho del acto matrimonial esa unión sea sólida y madura. Por otro lado, todo niño que es integrado a una familia de la cual formará parte quedará sujeto a los avatares de la unión o desunión de los padres que puede presentarse en cualquier momento o estadio de la vida matrimonial, pero el distracto matrimonial de los padres no significa el del hijo, quien conservará ese status cualquiera sea la situación de sus progenitores; igual pronóstico puede y debe hacerse respecto de las uniones de hecho.
Es por ello que en muchos casos esta prohibición entra en colisión con el interés superior del niño y su derecho a tener familia, sobre todo porque para sortear este obstáculo legal en las uniones de hecho se recurre al pedido de guarda por uno solo de los integrantes y consecuentemente la posterior adopción, cuando en realidad existe tanto una figura masculina y una femenina que ejercen los roles parentales de padre y madre; y se encuentra instalada en el niño la identidad filiatoria dinámica respecto de ellas.
Al respecto la Cámara de Familia de 1ª Nominación tuvo oportunidad de expedirse respecto de esto en un caso de adopción de un mayor de edad, hijo biológico de la conviviente por más de veintisiete años, él que había recibido trato de hijo por el pretenso adoptante desde pocos meses después de su nacimiento, siendo hijo de una unión anterior de la progenitora; y su integración era plena no sólo como hijo sino como hermano mayor de cuatro hermanas que nacieron de dicha unión. El Tribunal dijo “ En este caso la relación concubinaria en sí no genera un impedimento para la adopción, ni constituye una ausencia de las cualidades morales que debe valorar el juez en cada caso concreto; es decir que la convivencia paramatrimonial no descalifica la conducta del concubino ni es obstáculo para obtener la adopción….” (Semanario Jurídico Nº 1474, 9/09/2004-Año XXVII- pag. 333, Sentencia Nº 415 del 17/06/04).
No se ha presentado en el Fuero de Familia cordobés ningún pedido de guarda ni adopción por convivientes, lo que no impide establecer la postura mantenida por los Tribunales a este respecto en el tratamiento de las cuestiones que se han producido como consecuencia de la guarda o adopción por uno solo de los integrantes de la pareja de hecho.
Así, en un caso durante la unión concubinaria se solicitó y obtuvo por parte del integrante masculino de la pareja la guarda con fines adoptivos de una niña recién nacida. Cuando la niña contaba con aproximadamente cinco años de vida se produce la separación de la pareja y simultáneamente se introduce el pedido de adopción plena de la niña, por parte del guardador, la que se obtiene. A partir de la separación de la pareja, el guardador impide todo contacto de la niña con la mujer, quien en los hechos había ejercido el rol materno. La Sra. sin legitimación, ya que no solo no tenía vinculo de parentesco sino que no tenía ningún vinculo jurídico con la niña, solicita un régimen de visitas que le permitiera mantener el contacto propio de la relación materno- filial que se había establecido entre ella y la niña a lo cual se oponía terminantemente el, ahora, progenitor. El juez de Familia de 3ª Nominación fundando su fallo en los principios y postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño y en la figura de la “madre de crianza”, otorga el régimen de visitas solicitado. Lo que luego fuera confirmado por la Cámara de Familia de 2º Nominación( A.I. 233 8/5/03. G.S.M. c/ R.J.S. Régimen de Visitas, confirmado por A.I. 208-23/10/03, Actualidad Jurídica Familia & Minoridad, Nº 3, pág. 241).
En segundo lugar, en muchos más casos que los esperables, el derecho del niño a tener familia entra en colisión con la rigidez de los requisitos exigidos respecto de la edad del adoptante ( art. 315 inciso a) y la diferencia de edad entre adoptante y adoptado ( art.312, segunda parte), fundamentalmente en los casos de la adopción integradora.
La jurisprudencia unánime de las Cámaras de Familia de Córdoba, ha denegado la declaración de inconstitucionalidad y ha resuelto hacer lugar a la adopción fundando sus resoluciones de manera original, al establecer que en el caso de adopciones integradoras, no son de aplicación estos requisitos.
En este punto vale la pena reproducir los argumentos vertidos por las Cámaras, donde se advierte una fuerte protección del derecho del niño a tener familia, más allá que se pueda o no compartir la interpretación que se ha utilizado para hacer procedente la adopción: “…la regulación citada no es aplicable y, en este supuesto, debe ser descartada la prohibición cuestionada. En efecto, el subexamen trata de una adopción integradora y, por sus perfiles especiales no resulta de aplicación la norma contenida en el art. 312, 2º párrafo del Código Civil, cuya concordancia con la Constitución Nacional y tratados de igual jerarquía se controvierte. Así, el requisito de una diferencia de 18 años entre adoptante y adoptado no es coherente con la esencia de esta institución; en tales hipótesis, lo “ justo concreto, por lo que debe velar el Juez, apunta a concretar la teleología del sistema en su integralidad y asimilar el hijo del cónyuge a los biológicos que pudieran concebir los esposos. Imponer requisitos formales que excedan los que rigen el vinculo paterno filial, cuando este ya está creado, es excesivamente formal……Por lo tanto, las inconsecuencias que podría derivar de la lectura aislada de una norma, deben ser superadas por el adecuado funcionamiento de una interpretación a través de la que, en cada análisis, se verifiquen los elementos requeridos para la adopción. Si el fin mismo de la institución es que se pueda ejercer el rol paterno filial con madurez afectiva y humano (conf. Zannoni, E. A. Derecho de Familia, Buenos Aires, Astrea, T. II, pág. 574) es razonable suponer que ello ocurre cuando se ha constituido una familia matrimonial con la progenitora o progenitor del menor en cuestión” ( C. F. 1º Nom. Sent Nº 10/06/04 . “G.J.A.-Adopción”).
Respecto de la edad mínima de 30 años, la jurisprudencia unánime ha determinado que si cuentan con más de tres años de casados no corresponde exigir el requisito de edad mínima. El mismo fallo expresa :”….debe desestimarse el planteo de inconstitucionalidad con relación al art. 315, 2º párrafo inc. a) C.C. En el caso bajo examen, el adoptante se encuentra comprendido en la excepción a la exigencia de la edad mínima para adoptar; ello pues el Sr. G. está casado con la madre del menor cuya adopción pretende desde hace “mas de tres años” (fs. 2 y 8) aunque no cuenta con la edad señalada en la norma. Conforme lo tiene resuelto este Tribunal ambos requisitos conforman imperativos alternativos, …no es pertinente tratar la adecuación constitucional de una norma cuya regla no es aplicable al caso en cuestión pues está previsto en una hipótesis diferente...” ( idem anterior).
Con respecto a los otros requisitos, como la exigencia de residencia por más de cinco años en el país, si bien no han sido muchos los casos en que se ha planteado, se ha suscitado respecto de la guarda preadoptiva y no de la adopción propiamente dicha.
Así, se resolvió declarar la inconstitucionalidad del requisito contenido en el artículo 315 del C.C., en un caso donde los pretensos guardadores tenían residencia permanente en Alemania, siendo la esposa de nacionalidad argentina y el esposo de nacionalidad alemana, el fundamento de la resolución se basó en el principio de “razonabilidad” que debe tener toda prohibición o restricción del ejercicio de un derecho, “ ….la limitación o prohibición contenida en su regulación de impedir la adopción internacional, tiene como finalidad la de evitar el tráfico y venta de menores……como así también evitar el desarraigo al que es sometido el menor al ser trasladado fuera de su ambiente natural, lo que puede ir en desmedro de su derecho a la identidad. Que toda prohibición o limitación contenida en la ley debe estar fundamentada en el principio de razonabilidad, es decir la relación proporcional que existe entre el logro del bien social que con ella se persigue y la restricción que impone a determinados derechos. Que en el caso particular de autos podemos descartar la hipótesis de tráfico y venta internacional de niños, las constancias de estos obrados, como las calidades personales y morales de los peticionantes nos permite arribar a la conclusión que el fin del pedido de guarda es sólo darle una familia a E. Que en cuanto al derecho a la identidad del niño que se vería afectado por ser desarraigado de sus condiciones sociales, religiosas, culturales, históricas, idiomáticas e incluso ambientales, climáticas y geográficas, en el caso singular de autos al ser la guardadora de nacionalidad argentina, con una fuerte pertenencia a su familia extensa, y haber surgido de las entrevistas mantenidas sus permanente viajes a este país para visitarlos, como la intención futura del matrimonio de radicarse en la Argentina, permiten llegar a la conclusión que E. no perderá sus raíces las que le serán adecuadamente trasmitidas por la guardadora……En cuanto al interés superior de E. en el caso concreto es sin duda lograr que el niño tenga un lugar en el mundo, y este lugar no es un ámbito geográfico, sino una familia, porque ese es el derecho básico que el Estado debe amparar y hacer efectivo, y los guardadores reúnen todas las condiciones personales exigidas para darle al menor esa familia de la que ya es parte integrante e importante……que en el caso concreto la prohibición allí contenida no solo deviene irrazonable sino que contraría expresamente el interés superior de E., que es su derecho no solo a tener familia sino ésta familia de la que ya es parte, y con ello ha entrado en colisión con la Convención sobre los Derechos del niño, articulo 3º…”(Juzg. de Fam. de 4ª Nom, “ C.E. Guarda”-Auto Nº 663. 27/08/02)
Las Cámaras de Familia en este sentido cuando la inconstitucionalidad ha sido declarada en el proceso de guarda no se pronuncian respecto de este requisito, otorgando derechamente la adopción . En el caso expuesto precedentemente la Cámara de Familia de 2ª Nominación dijo “ ……se han practicado Encuesta Socio-Ambiental e Informe Psicológico, realizado tanto por el CATEMU, como por el Ministerio de Asuntos Sociales y de la Familia de la ciudad de Hamburgo, República Federal de Alemania, lugar de residencia de los peticionantes, de los que se desprende que E. se encuentra integrado de manera favorable al contexto familiar actual, especialmente a P., la cual junto a su esposo y su familia extensa brindan al niño afecto, cuidados y asistencia de acuerdo a sus necesidades” ( T.B. y P.E.V.-Adopción, Sent. Nº 699- 11/11/03)
Si bien no se ha presentado en los Tribunales de Familia un pedido respecto de la guarda preadoptiva de abuelos o hermanos, la prohibición contenida en la ley respecto de este punto en muchas oportunidades resulta irrazonable, así en un caso paradigmático, donde el hermano solicita la tutela de su hermana debió ordenarse tratamiento psicológico a la niña de doce años para que aceptará las consecuencias del trámite impreso a la acción, siendo su deseo persistente y sostenido durante todo el proceso que se consolidará legalmente lo que ya estaba creado y fuertemente establecido, que era un vínculo filiatorio paterno-materno entre la niña y el hermano y su esposa , como fraternal respecto de los hijos de esa unión. La madre se enferma de cáncer durante los primeros meses de vida de la niña, derivando sus cuidados y atención en el matrimonio conformado por su hermano, quien contaba a esa fecha con 23 años de edad, lo que luego se prolongó ante la muerte esperable de la progenitora. Nunca conoció otros padres que su hermano y su cuñada. Esta niña era producto de una unión circunstancial y desconocida de la progenitora de ambos, por lo que sólo contaba con filiación materna, mientras que su hermano era producto de una relación matrimonial anterior, por lo tanto contaba con ambas filiaciones. Esto es importante de destacar porque la niña expresaba su deseo de llevar el apellido de su hermano como una forma concreta de formar parte de la familia a la cual estaba totalmente integrada en calidad de hija. En este caso la prohibición resultaba absolutamente irrazonable, pero no se planteó el pedido de guarda con fines adoptivos ni la declaración de la inconstitucionalidad consecuente, por lo que el Juez nada puede hacer frente a la inacción de los interesados; y un niño quedó privado de un derecho fundamental.
Por último, las Cámaras de Familia ante el efecto de la adopción plena que otorga una filiación que sustituye a la biológica y consecuentemente el niño deja de pertenecer a la familia de sangre, extinguiéndose el parentesco así como sus efectos jurídicos; y su consecuente irrevocabilidad, en muchos casos pese a darse los requisitos para una adopción plena y haber sido así solicitada por los pretensos adoptantes, se otorga la simple, por ejemplo cuando ha tenido o tiene un contacto fluido con sus parientes, como los abuelos u otros, privilegiando las relaciones familiares biológicas del niño y consecuentemente el derecho a su identidad.
Lo expresado hasta aquí abre un camino de reflexión profunda sobre la necesidad ineludible, que surge del análisis de la casuística judicial, de revisar la actual ley de adopción, la que debe adecuarse a los lineamientos normativos e ideológicos de la Convención sobre los derechos del niño, haciendo efectivo y garantizando el derecho de todo niño a “ tener su propio familia”; y ante la falta de ésta “ el derecho a tener una familia”, sin prohibiciones absurdas que en la realidad cotidiana priven injustificadamente a una persona de sus derechos elementales, ya que un sistema constitucional debe garantizar a todos ( no en general sino en particular), sin exclusiones de ninguna naturaleza, el goce de sus derechos.
Notas
1 Bruñol, Miguel “Interés Superior del Niño en el marco de la Convención sobre los derechos del Niño”, Infancia, Ley y Democracia en América Latina, Tomo I. pag. 83, Editorial Depalma, Buenos Aires 1999.
2 Medina Graciela, “ La Adopción”, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, Tomo I, p. 106.
