1. Introducción
El principio de legalidad de la acción (en términos muy simples, que todo delito debería ser perseguido hasta la sentencia) fracasó por impracticable y generó una serie de distorsiones (principalmente el fenómeno de la selectividad informal). La necesidad de contar con algunas válvulas de escape para la presión que ejercen sobre el sistema la inmensa masa de causas que ingresan y se acumulan por la imposibilidad fáctica de dar respuestas a todas, hizo surgir la propuesta de criterios reglados de oportunidad o medios alternativos de solución de conflictos que permitan no ejercer la acción penal pública en cierto marco de racionalidad. Primero comenzaron a regularlo las provincias, con toda una discusión sobre la constitucionalidad. El Congreso nacional se tomó su tiempo y modificó del artículo 59 del código penal al que se le adicionaron causales de extinción de la acción penal por disponiblidad conforme lo regulen las provincias. Finalmente en Córdoba la Unicameral sancionó la ley 10.457 que reforma parcialmente el código procesal penal de Córdoba, siendo precisamente uno de sus aspectos más relevantes la adeudada regulación sobre esta materia, permitiendo instar el sobreseimiento por extinción de la acción penal. Bajo el título “Reglas de disponibilidad de la acción penal” (obviamente pública) se regulan “criterios de oportunidad” contenidos en el nuevo artículo 13 bis, estableciendo que “el Fiscal de Instrucción podrá prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal pública o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho o algunos de los hechos, en los siguientes casos:1) Cuando se trate de un hecho insignificante…”.
2. Insignificancia
El principio de insignificancia puede ser concebido desde un sentido sustancial (determinando si una acción es delictiva de acuerdo a la teoría general) o procesal (decidiendo no perseguir una acción que se asume delictiva). Cuando hablamos de la insignificancia como criterio de oportunidad, nos estamos refiriendo principalmente a este segundo punto de vista, porque permite declinar la acción penal pública, como bien señala Cafferata Nores, “aun cuando concurran las condiciones ordinarias para “perseguir y castigar” (2005:32). La diferencia es explicada por Pastor, con una cuota de desprecio, diciendo que “los hechos sin importancia no deberían ser punibles en la legislación, en lugar de serlo, pero pudiendo dejar de serlo a voluntad del fiscal, que es el más oscuro de los oscuros funcionarios judiciales” (Pastor, “Lineamientos…”, 2015:40/41). De todas formas, las elaboraciones que la doctrina ha desarrollado en relación al aspecto sustancial, son igualmente útiles para poder fijar una noción base de aplicación del principio en el ámbito procesal.
De antigua raigambre, el principio romano “minima non curat praetor” es la base del moderno “principio de insignificancia o de bagatela, según el cual las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen una ofensa relevante a los fines de la tipicidad objetiva” (Zaffaroni, 2007:223). A los penalistas les gusta mucho discurrir sobre el lugar en que ubican una determinada cuestión en la teoría del delito. El principio que nos ocupa no ha escapado a esa pasión de los sustantivistas, por eso hay posiciones para todos los gustos (colocándolo dentro de la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, punibilidad y, como no podía ser de otra manera, tesis mixtas y complejas). La tendencia más frecuente se inclina por situarla dentro del ámbito de la tipicidad. En esta línea se ha sostenido que “las valoraciones referidas a la relevancia de la afectación del bien jurídico, a la intensidad de la conducta, deben efectuarse en el tipo; vale decir, que ante una conducta insignificante, el hecho ya no puede considerarse típico”; y basándose en las pautas político-criminales de los arts. 18 y 19 de nuestra Constitución -en especial, los principios de lesividad, proporcionalidad, subsidiariedad, fragmentariedad y última ratio- se configura una causa de exclusión de la antijuricidad específicamente penal, que elimina el “tipo de injusto” (Lascano, 2011:2 y 8; mutatis mutandi, García Vitor, 2000:40).
Desde una óptica procesal se ha dicho que “abarcan situaciones insignificantes las acciones con escaso contenido antisocial, es decir aquellas infracciones de carácter mínimo como las de bagatela, por el ínfimo disvalor de la acción objeto de reproche” y que “la flexibilización del “resorte estatal” como reacción inevitable frente al delito, no sólo favorece el descongestionamiento y la mayor eficacia en la administración de la justicia penal: también pretende evitar en delitos de escasa entidad el efecto desocializante que suele ir unido al cumplimiento de una pena” (Aguad-Bazán-Bianciotti-Gorgas-Olmedo, 2013). En términos de refrán o metafóricamente hablando, el poder descongestivo del principio de insignificancia se traduce en la facultad de “no gastar pólvora en chimangos”, de “sacar yuyos” del sistema con la finalidad de fomentar el crecimiento de lo que no se corta.
En cuanto a las figuras delictivas que admiten la aplicación del principio, se ha dicho que “casi todos los tipos en que los bienes jurídicos admitan lesiones graduables es posible concebir actos que sean insignificantes…lo mismo cabe decir de los tipos de peligro”; en tanto se evidencien “casos en los que la afectación es mínima y el poder punitivo revelaría una irracionalidad tan manifiesta como indignante” (Zaffaroni-Alagia-Slokar, 2002:494/496).
Los casos reales e imaginarios traídos como ejemplo por la dogmática para la aplicación sustancial del principio de insignificancia pueden servir como guía básica para el de oportunidad. Así, se ha dicho que “no es racional que arrancar un cabello sea una lesión, apoderarse de una cerilla ajena para encender el cigarrillo sea un hurto, llevar a un pasajero hasta la parada siguiente a cien metros sea una privación de libertad, los presentes de uso a funcionarios constituyen una dádiva, etc.” (Zaffaroni, 2005:495).
Penal y Proc. Penal
Número
236
