JUSTIFICACIÓN
El presente artículo lo que procura o por lo menos intenta es razonar y analizar sobre ciertos puntos neurálgicos y de sumo interés que presenta el fallo en cuestión. Entre ellos destaco la importancia de respetar y valorar la voluntad del niño durante toda la tramitación de un proceso prevencional frente a un sostenido pedido de restitución formulado por su progenitor, como así también todas las medidas de protección y resguardo que se pueden ordenar desde el tribunal para el aseguramiento y restablecimiento de sus derechos esenciales, los que al encontrarse vulnerados excitan la protección judicial y justifican la intervención del Juez de Menores de Prevención. Además, considero que es una resolución que merece de comentario ya que ha sido acertadamente dictada desde todo punto de vista, y se ha respetado y aplicado en ella toda la normativa legal vigente, la jurisprudencia y la doctrina existente en materia infanto juvenil.
EL FALLO
El Juez de Menores de Quinta Nominación del Centro Judicial Capital de la Primera Circunscripción Judicial, Dr. Jorge Luis Carranza, resuelve en el decisorio referido confirmar la guarda judicial provisoria de un menor oportunamente otorgada a su tía; denegando en consecuencia el sostenido pedido de restitución efectuado por su progenitor a lo largo de las presentes actuaciones. Reitero, lo expresado en el apartado precedente que esta resolución presenta importantes aristas para analizar y profundizar en cuanto a que se resalta la importancia de escuchar y oír a los niños durante la toda tramitación del proceso judicial y también el impacto que tiene en la vida de un niño y su familia extensa, una medida tutelar como es la guarda judicial. Por último, y la menos frecuente, a mi entender, es la decisión del Tribunal de no declarar el estado de desamparo familiar del niño pese a contar con un dictamen del Ministerio Pupilar solicitando una resolución en ese sentido, y sobre todo obrando elementos en la causa que justifican un decisorio de esta magnitud. También es digno de resaltar del fallo analizado que el magistrado a mas de confirmar la medida tutelar otorgada, le otorga a la guardadora la facultad de percibir la pensión por fallecimiento de la cual es beneficiario el niño, quien a la fecha no había podido gozar de la misma, amén de fijar también en beneficio de éste, la correspondiente cuota alimentaria que debe ser abonada en forma mensual por su progenitor mediante depósito judicial.
A) El derecho del niño a ser oído durante la tramitación de las actuaciones prevencionales. Marco legal. Concepto
En la órbita internacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por ley 23.879, la cual goza de jerarquía constitucional en virtud del art. 75, inc. 22 en su art. 12 establece el derecho del niño que este en condiciones de formarse un juicio propio pueda expresar libremente su opinión en todos los asuntos que lo afecten. Continua diciendo que por ello se le dará oportunidad de escuchado en todo “procedimiento judicial o administrativo” que lo afecte ya sea directamente o por medio de un representante o de órgano apropiado. A nivel nacional la ley Nº24.779 si bien no contiene norma especifica en relación a la declaración del menor, obliga al juez para el otorgamiento de la guarda judicial preadoptiva de un niño a tomar conocimiento personal con el adoptado bajo pena de nulidad. En el mismo ámbito la reciente ley 26.061, que deroga la antigua ley 10.903, menciona en forma especifica el derecho que estamos analizando, por cuanto, en su art. 27 garantiza el derecho de las niñas, niños y adolescentes sujetos a cualquier procedimiento judicial o administrativo entre otras cosas, a ser oído ante la autoridad competente, a que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que la afecte, a participar activamente en todo el procedimiento. En consonancia con esto, el mismo plexo legal al referirse al interés superior del niño, en su art. 3, inc. b, establece que se deberá respetar el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta. En la legislación provincial la ley 9053, en su art. 22 expresa que una vez avocado el juez, deberá conocer y oír en forma directa y personal al niño o adolescente y a sus representantes legales en el termino de 48 horas. Considero que el derecho del niño a ser oído durante el proceso surge de forma palmaria en la utilización por parte de la normativa provincial, del termino “deberá”, por lo que impele al juez a escuchar la voluntad del niño. No está sujeto este derecho de los niños a la discrecionalidad o arbitrio del juzgador sino que se trata de una norma imperativa, es decir, obliga al juez a hacerlo. De la lectura del fallo en cuestión, no se puede dudar que el niño que a la fecha cuenta con 13 años de edad ha sido en numerosas oportunidades escuchado tanto en forma directa y personal por el juzgador como también por los distintos profesionales de los equipos técnicos que lo asisten. Su voluntad siempre ha sido la misma desde el inicio de los obrados y se ha sostenido hasta la resolución definitiva de las actuaciones; el mismo solicita y pide permanecer junto a su tía paterna donde se encuentra integrado, teniendo un lugar de pertenencia, diciendo en varias oportunidades que la llama “mamá”. Reflexiono que con esta última palabra, nos dice todo, no hay nada más que agregar ni aclarar, no cabe ninguna duda que es en este lugar y junto a la tía materna donde se cumple con creces la finalidad de la guarda judicial otorgada.
B) Conveniencia de confirmar la una guarda judicial del menor frente a un pedido de restitución de su progenitor. Marco legal y concepto de esta medida tutelar.
La Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por ley 23.879, la cual goza de jerarquía constitucional en virtud del art. 75 inc. 22, en su art. 12 establece que los Estados Partes respetarán las responsabilidades, derechos y deberes “…de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad “…de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle… dirección y orientación apropiadas…”. Se puede deducir de lo expuesto que claramente se refiere a la medida tutelar a analizar, ya que al hacer referencia a miembros de la familia u comunidad obligados a brindarle al niño dirección y cuidados apropiados, se está refiriendo concretamente a la guarda judicial de un niño. Así también en su art. 20 expresa que los niños privados temporalmente de su medio familiar tendrán la protección y asistencia especial del Estado, entre los que figuran la colocación de los mismos en hogares de guarda. La ley provincial 9053, en su art. 23, inc. b en cuanto se refiere a medidas tutelares provisorias, contempla “la colocación en guarda de terceros”. Ya el Capítulo III, titulado “Medidas Tutelares”, se refiere a esta medida tutelar in extenso ya que en su Sección Primera habla sobre la Guarda Judicial y la Sección Segunda aborda todo lo referido a la Guarda Institucional. El Dr. José González del Solar en su libro Derecho de la Minoridad1, citando a Pitrau y Cafferata sostiene que la guarda no consiste en la mera convivencia, tampoco se basta con la sola tenencia; una y otra hacen a la guarda pero no la satisfacen porque hay un plus que signa su finalidad: dar al niño el cuidado que su edad demanda en las distintas dimensiones de su ser. Así también señala que la convivencia encuentra al menor de edad junto al guardador en la vida cotidiana; la tenencia suma a la contigüidad física la supeditación que media entre uno y otro; el cuidado, por fin, endereza la convivencia y la tenencia hacia su destinatario, hacia el niño como su beneficiario. Es el Dr. Jorge Carranza quien en su libro Temas de Derecho de Menores II, sostiene que el guardador judicial actúa como “una delegación del Patronato”, que es ejercido exclusivamente por el Juez de Menores, en palabras mas simples, éste al no poder ejercer personalmente el cuidado y la protección del niño, “delega” a terceros, bajo su exclusiva responsabilidad los deberes de cuidado y protección. Considero que en el caso de autos, se ha comprobado que la guardadora ha superado generosamente la simple convivencia o tenencia con el niño, la misma lo ha contenido en su casa, asegurado su escolaridad, incluido en apoyo psicológico al que ambos se han comprometido; en fin le ha prodigado de todos los cuidados necesarios e inherentes a su edad y condición. Se debe en cierta manera, destacar y ponderar la labor de la tía materna quien ha sabido, a pesar de constante presión ejercida por el progenitor, protegerlo y brindarle todo lo necesario para su formación integral, es decir, ha considerado al niño como un sujeto de derechos, como un ser bio-psicosocial en formación, y no como un objeto que puede pasar de un lado al otro. Al respecto se ha dicho “… la idoneidad del guardador se pondera en la singularidad del caso, como el conjunto de condiciones que permiten asegurar un servicio al desarrollo integral del niño o adolescente en las propias circunstancias…”2. Veo como un acierto por parte del juzgador que en el momento de ponderar el pedido de restitución del progenitor a más de considerar los estudios técnicos realizados en la persona del mismo, haya examinado su obrar durante la tramitación de la presente causa. Expresamente dice “la conducta de las partes durante la tramitación de la causa, no es indiferente para el juzgador, es un indicio a valorar por el juez al momento de decidir”. En la doctrina se entiende por indicio “un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquel se obtiene, en virtud de una operación lógico-crítica basada en normas de la experiencia o en principios científicos o técnicos (Devis Echandía). El indicio se apoya en un hecho desconocido que sirve para llegar al conocimiento de otro que es desconocido, es decir, el primero permite inferir el hecho desconocido3. No pueden serle indiferente al Tribunal todas las conductas desplegadas por el padre, desde el incumplimiento del régimen de visitas fijado y responsabilidad alimentaria para con su hijo y hasta el uso del seguro de vida por fallecimiento de la progenitora en cuestiones que no hacen a satisfacer las necesidades del mismo. La moderna doctrina del derecho procesal sostiene que es valido para el juez extraer argumentos de prueba de la ponderación de los comportamientos procesales de los litigantes (Peyrano). El argumento probatorio puede inferirse de la conducta observada por la parte que implica una negativa a colaborar en la producción de las pruebas4. En el caso de marras, se evidencia una total negativa y reticencia por parte del progenitor a colaborar y coadyuvar en el proceso. Dista mucho el accionar de éste de lo preceptuado por la doctrina en cuanto a los fines de una institución como es la patria potestad. El Dr. José H. González del Solar en su Libro Derecho de la Minoridad5 dice en relación a este instituto que “estamos ante una doble vocación que genera la relación jurídica: en primer término, la de los progenitores que llaman a sus hijos a la vida; en segundo término pero con la misma importancia, la de los hijos que llaman a sus padres a subvenirles lo indispensable para su desarrollo durante la minoría de edad…”. En forma contundente, considero que este padre no le ha otorgado al niño ni desde lo material, ni desde lo espiritual o afectivo, lo que es mas importante aun, todo lo que se requiere para su adecuado desarrollo integral como persona. De todo lo expuesto, es evidente que este niño no ha contado con los cuidados y atenciones que requería por parte de su padre, por lo cual al resolver su lugar de permanencia definitiva, debe tenerse en cuenta el principio mencionado del interés supremo del niño (art., 3º, 9º y 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y art. 4º de la ley 9053, que al decir de Cecilia Grossman”… este concepto representa el reconocimiento del menor como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por si mismo… que resulta en interés del menor toda acción en la medida que tienda a respetar sus derechos, y perjudicial aquellos que pueden vulnerarlos…”6. Reciente jurisprudencia de la Excma. Cámara de Primera Nominación ha dicho “… según la normativa de la Ley Nº 26.601(de Protección Integral de los Niños, Niñas y Adolescentes), se define a ese ‘centro de vida’ como al lugar donde hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia; que este principio rige en materia de patria potestad, pautas a la que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, ‘restitución’ del niño, la niña o el adolescente, ‘adopción’, emancipación, y toda circunstancia vinculada a las anteriores, cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse; que, cuando exista un conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros (art. 3º, inc. f)…”7.
C) El Estado de desamparo familiar
Este tópico puede ser conceptuado como la “privación de los aspectos esenciales para el desarrollo del menor, referentes a su salud, seguridad y educación intelectual y moral, que procede del incumplimiento de los deberes que al respecto competen a los padres y guardadores y que llama supletoriamente a la tutela publica estatal”. Considero que lo narrado y valorado por el juzgador respecto de la conducta del progenitor durante la vida del niño es compatible y hubiere justificado plenamente una declaración de desamparo del mismo ya que ha sido desprotegido en forma evidente, manifiesta y continua en los términos que exige el art. 317 del Código Civil. En este sentido se ha expedido la representante promiscua del menor, en su alegato en oportunidad de audiencia del art. 33 de la ley 9053. He aquí, a mi entender, una de las aristas mas interesantes del fallo en cuestión, ya que si bien el Tribunal acompaña el espíritu y las razones del Ministerio Pupilar para solicitarlo, no acoge esta petición, en razón de considerar que no obstante obrar elementos para ello, esto no aportara nada extra que no se obtenga con confirmar la medida tutelar oportunamente otorgada. El Juzgador al momento de merituar esta posibilidad estimo que esta declaración implicaría “sellar definitivamente una relación paterno-filial”. Qué se quiso decir con esto? Es el Juzgador quien en el texto ut supra citado expresa en relación a este tema que “la declaración de desamparo de un niño por un juez de Menores importa una restricción importante de uno de los derechos reconocidos por las Constituciones Nacional y Provincial: la patria potestad, por ello la aplicación e interpretación de ese remedio jurídico debe ser, pues, restrictiva y excepcional”. La comprobación judicial del estado de desamparo, mediante sentencia, que declara su existencia, tiene un importante efecto ya que a partir de esto se traba una relación tutelar obligatoria entre el Estado y el menor, asumiendo aquél todas las obligaciones y deberes que le competen a los padres y proveyendo de todas las medidas tutelares mas convenientes a su edad y condición. Al respecto la jurisprudencia de la Excma. Cámara Primera de Familia ha dicho: “…el ejercicio del Patronato del Estado, se configura mediante una función de carácter proteccional que se asume con relación a los menores que no reciben el cuidado adecuado a que tienen derecho y que ven en peligro su integridad –física o moral– por carencias, ausencia o privación en su medio familiar que los coloca en un virtual estado de desprotección o desamparo. Se esta en presencia de una institución que procura un modo de protección integral de los niños que, por su situación concreta y por la trascendencia de los hechos que puedan verse involucrados, resulten potencialmente afectados y requieran de una pronta respuesta jurisdiccional tuitiva…”8. Creo, es también un acierto por parte del juzgador, el no declarar un estado de desamparo, situación que le imposibilitaría al Tribunal, exigir del progenitor el efectivo cumplimiento de todos sus deberes y obligaciones que la ley le requiere como tal. El no hacerlo, significa a todas luces, obrar teniendo el principio del interés superior de niño, como “norte” que marca del rumbo que debe tomar los Jueces de Menores en sus resoluciones.
CONCLUSIÓN
En relación al Derecho del Niño a ser oído en el proceso concluyo afirmando que mucho se ha dicho y escrito en relación a esta importante prerrogativa que tienen los niños que se encuentran sometidos a un proceso judicial. Lo importante es que realmente comprendamos de lo que se trata, para actuar en consecuencia. Debemos lograr en el día a día que lo que consta en un expediente prevencional sea el fiel reflejo de lo que siente un niño, que la vida de una persona en formación en no sea una fría hoja de papel. Se debe conseguir que los sentimientos de ellos, traspasen las barreras de lo material para llegar al sentir del juzgador y desde ese punto resolver, porque al hacerlo estamos decidiendo nada más y nada menos que sobre su vida, sobre su destino. Hacer otra cosa sería continuar tratándolo como un objeto, no reconociéndole su entidad de persona, de sujeto de derechos, cuestión que seria mas grave aun ya que el juzgador repetiría realizando lo que hicieron los que lo colocaron en esta situación. Sin embargo no debemos también olvidar y he aquí el desafío, que los deseos de los niños deben conjugarse y sopesarse en la practica con el accionar de los adultos responsables, y es allí donde se presenta el problema al que debe dar adecuada solución el Juez de Menores. El momento de la decisión es un momento en el cual las conductas de todos los involucrados se pone en una balanza y se proyecta hacia el futuro.
Notas
1 Protección Judicial del Niño y del Adolescente, Ley 9053 de la Provincia de Córdoba Anotada, Dr. José H. González del Solar.
2 Ídem citado, pág. 75.
3 Angelina Ferreyra de de la Rúa – Cristina González de la Vega de Opl, Medios de prueba, Editorial Advocatus, pág. 169.
4 Idem, op. cit., p. 184
5 Derecho de la Minoridad, Dr. José H. González del Solar, p. 117.
6 Significado de la Convención de los Derechos del Niño en la Relaciones de Familia- Revista El Derecho, Tomo 1993, Sección Doctrina, págs. 1095/1096.
7 Sentencia número: trescientos sesenta y cinco en autos “V.D.R. – Prevención – Recursos de apelación”.
8 Sentencia número: setecientos treinta y dos en autos: “P, M F. y otros – Prevención – Recurso de apelación”.
Fuente: ActualidadJuridica.com.ar
