DOCTRINA – La concesión del beneficio de la prisión domiciliaria para progenitores varones con niños o niñas menores de cinco años a su cargo. Autores: Emiliano Julián Fernández y Sandra Anabella Fernández.

La ley N.° 26.472, de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, modificó tanto el Código Penal como la ley N.° 24.660 e introdujo nuevos supuestos de prisión domiciliaria. Entre ellos, se incluyó el inciso f) en el artículo 10 del Código Penal y el inciso “f” en el artículo 32 de la Ley de Ejecución Penal.

De la lectura de estos artículos se desprende, con toda claridad, que la aplicación del beneficio de la prisión domiciliaria a casos de progenitores varones con niños o niñas menores de cinco años a su cargo no encuadra en su literalidad, o por lo menos no alude en forma expresa a los varones, ya que establece como beneficiarias de la morigeración a “[…]la madre de un niño menor de cinco años[…]” evidenciándose así un importante uso de estereotipos en cuanto a los roles de género asignados a la madre y padre de los infantes. Esto hace que nos cuestionemos si al estar los varones excluidos de los incisos mencionados se infringe el principio de igualdad y no discriminación, al fundarse esta distinción en concepciones estereotipadas sobre la paternidad y la maternidad, el derecho a la vida privada y familiar y el interés superior del niño.

Por ello y ante los avances jurisprudenciales y las nuevas interpretaciones efectuadas en la normativa de la materia es necesario profundizar el análisis, a fin de determinar si la exclusión del padre como beneficiario del instituto que nos ocupa tiene alguna justificación atendible -y no solo basada en estereotipos- o es necesaria una modificación legislativa y hasta tanto esto ocurra una reinterpretación de la norma vigente.

Sobre el tópico, la doctrina no es pacífica, es así que algunos autores, sostienen que al admitirse la aplicación del instituto a padres u otros familiares distintos a la madre se estaría haciendo un uso abusivo del recurso de analogía in bonam partem, porque en esta situación no existe una auténtica laguna axiológica sino un desacuerdo valorativo que descansa en un rechazo hacia una tesis de relevancia excluyente. Para los autores de esta corriente, estos desacuerdos valorativos no entrañan un descuido legislativo en la formulación de la regla sino que importan una renuncia implícita del legislador a considerar relevante cualquier otra propiedad distinta de la plasmada en la ley .