SUMARIO: I. Introducción. – II. La imperiosa necesidad de lograr un sistema normativo integral.- III. Ley de Defensa de la Competencia.- IV.-Ámbitos de interacción con la ley de Defensa del Consumidor y el régimen concursal. – V. Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
Una tendencia mundial de las últimas décadas es la protección de los derechos de tercera generación, esto se refleja en la creciente legislación que encontramos en materia de protección de los derechos, no ya de la persona como individuo particular sino como perteneciente a determinado grupo o esfera de la comunidad con necesidades e intereses compartidos, como es el caso de los consumidores, las empresas, los trabajadores, etcétera. Como consecuencia de esto, se observa puntualmente en nuestro sistema legislativo una serie de regulaciones aisladas creadas como compartimientos estancos que pareciera que pasan por alto que el “Derecho es uno solo” y que debe ser concebido en forma integral para evitar que se produzcan vacíos legales y contradicciones con los consecuentes problemas que ello trae aparejado, principalmente el de la Inseguridad Jurídica que es a todas luces atentatorio de un Estado de Derecho.
En el presente trabajo analizaremos puntualmente el caso de la ley de Defensa de la Competencia ( Ley 25.156) con relación al sistema normativo argentino, la ley 24.240 ( de defensa del consumidor) y principalmente la ley 24.522 (de Concursos y Quiebras) ya que las tres recaen sobre una misma esfera de la comunidad: la de los agentes económicos (inversores, productores, comerciantes, consumidores, competidores, etc.) que participan en nuestro sistema de libre competencia de mercado.
II. LA IMPERIOSA NECESIDAD DE LOGRAR UN SISTEMA NORMATIVO INTEGRAL
Lamentablemente, en la actualidad, pueden observarse numerosos ejemplos de contradicciones y vacíos legales que sólo generan inseguridad jurídica la que se ve incrementada con la constante modificación de normas sin un estudio detenido sobre sus consecuencias, para “salir del paso” trayendo incalculables perjuicios para los ciudadanos.
Los ciudadanos, agentes económicos, deben contar con mecanismos necesarios para la adecuada protección de sus derechos, ello implica que antes de actuar sepan que deben sujetarse a un régimen legal coherente, armonioso, preciso y justo y puedan conocer en un marco de razonabilidad las posibles consecuencias de sus actos de acuerdo a lo que surge de dicho régimen, con la tranquilidad de que el mismo permanecerá estable razonablemente en el tiempo. Esto precisamente es lo que entendemos por Seguridad Jurídica, uno de los principios fundamentales de nuestro régimen legal, receptado como tal por nuestra Constitución Nacional.
La constitución Nacional establece en su preámbulo el mandato de afianzar la justicia, promover el bienestar general y afianzar los beneficios de la libertad; ello no podría lograrse sin seguridad jurídica. “Cuanto mayor sea la seguridad jurídica, más se podrá promover el bienestar de los ciudadanos y la protección de sus derechos. En cambio, cuanto menor sea la seguridad jurídica del país, mayor será la posibilidad de afectar derechos fundamentales de sus habitantes, como los enumerados en los arts. 14 y 17 de la Carta Magna, y la incidencia negativa en el progreso económico y social nacional.
Ello recordando que la finalidad suprema y última de nuestra Constitución Nacional es proteger y garantizar la libertad y la dignidad del hombre: la interpretación de la carta Magna debe orientarse siempre hacia esa meta suprema; siendo que para mantener adecuadamente el estado de derecho no existe camino más idóneo que cumplir y exigir el cumplimiento de la Constitución Nacional con honesta intención.”1
En relación con el tema, el art. 31 de la Constitución Nacional que prevé que “esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales..”
De estos mandatos constitucionales, resulta imperativo que los dirigentes se aboquen de inmediato, y sin descanso, a transformar a nuestro país en una nación más confiable; los legisladores sancionando leyes que sean coherentes entre sí e incluso buscando una unificación de todos esos cuerpos aislados que regulan lo mismo, en uno solo que los comprenda a todos, respetando los principios fundamentales que los informan. Por su parte los poderes judiciales nacional y provinciales deben interpretar armónica, equitativa y razonadamente esas reglas legales en función de los objetivos y principios plasmados en la Constitución Nacional. Solo así podremos lograr un sistema jurídico integrado y armónico, evitando vaguedades, imprecisiones, contradicciones, vacíos e incongruencias, que generan conflictos innecesarios, así como imprevisibilidad e inseguridad para los ciudadanos.
III. LA LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA (LDC)
En forma previa a avanzar en el estudio de la eventual operatividad de las normas de defensa de la competencia en el ámbito de protección del consumidor y concursal, es necesario efectuar algunas precisiones con relación a la finalidad y a las particularidades de aquellas reglas legales.
Teniendo especialmente en cuenta que la Constitución Nacional en su art. 42, párrafo 2º dispone que “las autoridades proveerán…a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios”extraemos la importancia de armonizar la LDC en cuanto política del Estado nacional de raigambre constitucional, con el resto de nuestro sistema jurídico.
La ley 25 156, también denominada Ley de Defensa de la Competencia, establece un esquema normativo que pretende preservar las características normales de un mercado determinado, recurriendo a prohibiciones y sanciones correlativas. Presenta dos aspectos fundamentales; por una parte, su art. 1º prohíbe en forma general las conductas restrictivas de la competencia que constituyan un abuso de posición dominante, en la medida en que puedan ser perjudiciales para el interés económico general. Por otra parte, su capítulo III prohíbe las concentraciones económicas cuyo objeto o efecto sea o pueda ser restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general (art 7º), estableciendo un procedimiento especial de aprobación de las concentraciones que reúnan ciertas condiciones económicas (art. 8º)
La LDC instituye en su art. 17 como autoridad competente en la materia al Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia sin embargo, como este organismo aún no se ha constituido, quien efectúa actualmente la aplicación de la LDC es la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia. Además prevé en su art. 51 la posibilidad de recurrir directamente ante la justicia mediante acciones de resarcimiento de daños y perjuicios fundadas en la violación de dicha ley. Las sanciones previstas por la ley son: ordenes de cesar los actos o conductas previstos, remoción de los efectos y multas civiles que se gradúan de acuerdo con los daños causados y los beneficios recibidos, entre otros parámetros. Esto, sumado a que el decreto reglamentario de dicha ley refuerza su naturaleza comercial, marca la despenalización del sistema de defensa de la competencia y la consiguiente aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dejando sin virtualidad el art. 56 de la LDC que reza que será de aplicación en los casos no previstos por esta ley y su reglamentación el Código Penal de la Nación, el Código Procesal Penal en cuanto sean compatibles con las disposiciones de esta ley. Ello acarrea menuda tarea al intérprete para integrar el derecho aplicable a falta de legislación específica.
Gabriel Martinez Medrano entiende que como indica el artículo es aplicable el Código Penal pero en materia de procedimiento judicial, el cual se lleva a cabo ante un tribunal federal civil y comercial, no es posible aplicar el Código de Procedimiento Penal sino el Civil y Comercial.
Al respecto, en la Sesión de la H. Cámara de Diputados del día 19/4/99, en la que se aprueba la media sanción de la ley, el diputado Dumón, miembro informante de Bloque de la Alianza señala: “ Otro aspecto que me parece importante que se ha corregido en esta materia es el vinculado con el órgano judicial competente. En el proyecto original habíamos seleccionado el fuero penal. En este caso por la naturaleza y orientación de la legislación propuesta, aconsejamos que se prevea la jurisdicción de la Cámara Civil y Comercial. Éste no es un aspecto menor, porque la iniciativa que estamos considerando se ha cuidado de eludir mecanismos de índole penal, puesto que entendemos que dentro de este orden de ideas lo más importante es impedir dicha actividad y también impedir la fusión y concentración y no la pena por sí misma, que en todo caso estará exclusivamente referida a las multas”2.
1- Bien Jurídico protegido
Tras haber delineado la estructura general de la LDC cabe analizar específicamente cuál es el ámbito de aplicación de la misma.
1.a. Interés Económico General
Como adelantáramos, la ley 25 156 regula las relaciones entre agentes económicos en el mercado, al cual identificamos como un espacio económico- negocial determinado en el que pueden darse la posición dominante y ventajas competitivas significativas que deberán calificarse en concreto y atendiendo a las pautas que establece, en primer lugar, la propia ley. Se pretende siempre que toda esta construcción económica realizada y reprochable, según su letra, tenga significación y entidad suficiente como para que pueda resultar un “perjuicio para el interés económico general”. 3 Ello obliga a plantearnos las siguientes cuestiones:
-¿qué es el Interés económico general?
-¿qué sucede si existe la situación prohibida pero no se perjudica el Interés económico general?
El interés económico general es el que se refiere a todos les integrantes de una sociedad, comprendiendo el de todos los ciudadanos, los consumidores, los concurrentes y el del Estado mismo.
En cuanto al segundo interrogante, la Corte ha sostenido que la mera infracción formal, sin necesidad de existencia de perjuicio, lleva a la aplicación de las sanciones correspondientes.
Recientes fallos han reiterado el sentido tuitivo de la LDC, intentando precisar lo que se entiende por interés económico general, y así se ha sostenido que: “ se enuncian distintas conductas prohibidas, con la finalidad de asegurar el correcto funcionamiento del mercado y de garantizar la defensa de la libre actividad de los particulares, la ley pretende evitar las prácticas anticompetitivas que puedan afectar el bienestar general de la comunidad (…) la aplicación de la ley no se regirá por el principio per se de la sola existencia de actos anticompetitivos, sino que se sustentaría en la llamada “regla de la razón” por la cual se requiere la existencia de efectos económicos negativos para la comunidad (…) con la finalidad de eliminar la distorsión producida o que se pudiera producir y restablecer la libre competencia (…) el concepto de interés económico general referido, debe ser entendido como el interés de la comunidad y no el de determinados agentes económicos. Esto resulta así pues la expresión legal ‘de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general´ se refiere a las expectativas o a los derechos de contenido económico de una multiplicidad o pluralidad de personas, que son las que constituyen el sector de los consumidores…”4.
1.b. Variaciones en el concepto de Bien Jurídico protegido
El criterio sobre el bien jurídico protegido por la LDC ha variado; anteriormente se sostenía un concepto más restringido y comercialista del mismo, así a modo ejemplificativo:
“el bien jurídico protegido por la ley 24.262 es el inalienable derecho a comercializar libremente, consagrado en los arts. 14 y 20 de la Constitución Nacional…”5.
Después de la última reforma un fallo de la Cámara nacional amplió este criterio sosteniendo que “la competencia desleal es susceptible de lesionar los intereses del consumidor, del competidor y el interés público, el Derecho que castigue tal actuar ilícito debe proteger la posición del empresario, garantizar la autonomía del consumir y controlar el poder económico asegurando la par conditio concurrentium”6.
De esto se observa una necesaria integración de las Leyes de Defensa de la Competencia con la Ley de Defensa del Consumidor, que se encuentra reconocida en el propio texto de la ley 24. 240 que en su art. 3º señala:
“Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas antes definidas, en particular las de Defensa de la Competencia y de Lealtad Comercial. En caso de duda se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor.”
Y con la Ley de concursos y quiebras (ley 24.522) la cual incorpora mediante la codificación por ley 25.589, al art. 39 inc. 10 una referencia –aunque mínima- a la LDC. Dicho artículo establece que el síndico en el informe general que presenta :
“10) deberá informar, si el deudor resulta pasible del trámite legal prevenido por el Capítulo III de la ley 25. 156, por encontrarse comprendido en el art. 8º de dicha norma.”
Como podemos observar el grado de interrelación entre dichas normas es grande. Antes de detenernos en estos puntos queremos exponer un concepto que refuerza la idea de la interrelación.
Antijuridicidad de la violación de la Ley de Defensa de la Competencia
La violación de la LDC tiñe de antijuridicidad a la conducta que configure tal violación, y tal antijuridicidad no ve limitados sus efectos a las consecuencias específicamente previstas en esa ley, sino que pesa sobre tal conducta en sus distintas manifestaciones jurídicas. Es así como la violación de la LDC reúne las condiciones de antijuridicidad necesarias para dar lugar al resarcimiento de los daños causados por tal violación y como los actos prohibidos por la LDC son – según los casos- nulos o anulables. Ello no es sino la lógica consecuencia de que la LDC forma parte del ordenamiento jurídico general y de que este tiene una pretensión de coherencia, que obliga a evaluar los actos jurídicos a la luz de tal ordenamiento en su conjunto, conclusión que se ve reforzada por la jerarquía constitucional del régimen de defensa de la competencia que ya mencionamos (art. 42, C.N.)
La ley 25.156, que sustituyó a la 22.262, se apartó del sistema destinado a centralizar en la autoridad administrativa de aplicación las decisiones relativas a la violación de su régimen y extendió sustancialmente la posibilidad de que la justicia aplique directamente la LDC, sin un procedimiento administrativo previo. En particular, en el art. 51 se permite accionar judicialmente por daños y perjuicios, sin necesidad de actuación administrativa previa.
IV. AMBITOS DE INTERACCION CON LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y EL REGIMEN CONCURSAL
La escasa aplicación de la LDC en la Argentina ha llevado a no tener presente, en los hechos, muchas de sus posibles consecuencias sobre dichos ámbitos. Sin embargo la sanción de la ley 25.156, en 1999, llevó a una importante ampliación en el marco teórico y fáctico de aplicación, con lo cual ésta ha dejado de ser una cuestión meramente académica.
La integración con la ley 24.240
Como señalamos en el apartado III.1.b., surge expresamente del texto del art. 3º de esta ley su integración con las normas de la LDC.
Las posiciones frente a esta norma que pretende una integración (que resulta lógica y razonable), son dispares en la doctrina y tampoco ha merecido una respuesta unívoca o precisa en la jurisprudencia.
Una de las posiciones sustenta que “sin lugar a dudas, este dispositivo determina que todas las normas generales y especiales del ordenamiento jurídico, aplicables a las relaciones de consumo, deben integrarse a las disposiciones de la nueva ley 24.240(…) las normas de defensa de la competencia y de lealtad comercial, se integran por el artículo 3º en forma particular en el sistema de protección jurídica del consumidor”7
Desde la otra posición se sostiene que “Las referencias que se hace a las leyes de defensa de la competencia y de lealtad comercial, es sobreabundante. En particular, la LDC parte de un casi inexistente tratamiento legal en nuestro país, con motivo de la anterior ley 22.262; la competencia económica es un tema dificultoso y conflictivo en todo el mundo, en el cual los consumidores pasan a ser casi subproductos de su problemática. Incluso se estaría discutiendo la libertad de comercio que excede largamente cualquier consumismo jurídico”.8
La jurisprudencia en este caso marca la dificultad interpretativa de la norma integrada, y así señala que “las normas de defensa de la competencia y de lealtad comercial se integran en el sistema de protección jurídica del consumidor, aunque a menudo no tutelan en forma directa e inmediata los intereses de los consumidores sino sólo por vía refleja, como objeto de coordinación para la salvaguarda de los derechos del empresario.”9
Como vemos este artículo es muy importante como primer paso a lo que deberíamos lograr en materia de integración de las normas que en forma separada y hasta divorciada tratan las mismas cuestiones. La razonabilidad de este articulo reside en comprender al consumidor como integrante de la problemática del mercado y como uno de los afectados cuando se distorsiona la concurrencia, la propaganda o las condiciones del mercado. Sin embargo esta toma de posición clara y contundente en caso de incertidumbre solo opera, cuando en el conflicto ingresa a consideración el interés del consumidor.
La interrelación y colisión con el régimen de concursos y quiebras
Los principales aspectos de esa interrelación son los siguientes:
El capitulo III de la LDC incluye un régimen aplicable a las concentraciones económicas. Los procesos concursales pueden dar lugar a tales concentraciones por diversas vías; como parte de los “supuestos especiales” del art. 48 de la ley 24.522 y sus modificaciones, y como parte de la liquidación derivada de la quiebra del deudor.
Los acuerdos preventivos suponen un acto complejo en el que participan el deudor concursado y sus acreedores, estos acuerdos entre agentes económicos son susceptibles, como cualesquiera otros actos entre tales agentes, de incluir elementos restrictivos de la competencia y por lo tanto violatorios de la LDC.
Los acreedores ejercen diversos derechos y atribuciones en el contexto de los procesos concursales. Ese ejercicio es susceptible de tener efectos restrictivos de la competencia, y en tal carácter, ser violatorio de la LDC.
A diferencia de lo que sucede con la ley 24. 240, la 24.522 no posee ningún principio interpretativo expreso para estas cuestiones por lo que la discrecionalidad de los jueces en este aspecto es grande asi como la inseguridad jurídica que ello acarrea.
Al respecto la doctrina intentó encontrar medios para conciliar dichos cuerpos legales buscando una interpretación coherente con los principios supremos de nuestro ordenamiento jurídico.
Vamos a analizar las colisiones entre los dos cuerpos legales en las distintas etapas en que se divide el proceso de la ley 24.522 (LCQ):
1- Concurso preventivo
2-Supuestos especiales del art. 48 de la ley 24.522 o “Salvataje”,
3-Quiebra
Concurso Preventivo
1.1- Propuesta de pago: La persona que obtiene la apertura de su concurso preventivo, debe formular la o las propuestas de pago a sus acreedores dentro del denominado periodo de exclusividad obteniendo las conformidades correspondientes de acuerdo a las mayorías exigidas por el ordenamiento concursal.
Esta facultad está regulada en el art. 43 de la ley 24.522:
“las propuestas pueden consistir en quita, espera o ambas; entrega de bienes a los acreedores; constitución de sociedad con los acreedores quirografarios, en la que estos tengan calidad de socios, reorganización de la sociedad deudora; administración de todos o parte de los bienes en interés de los acreedores; emisión de obligaciones negociables o debentures; emisión de bonos convertibles en acciones; constitución de garantías sobre los bienes de terceros; cesión de acciones de otras sociedades; capitalización de créditos, inclusive de acreedores laborales, en acciones o en un programa de propiedad participada, o en cualquier otro acuerdo que se obtenga en conformidad suficiente dentro de cada categoría, y en relación con el total de los acreedores a los cuales se les formulara propuesta.”
De esto surge que el deudor puede formular cualquier propuesta de pago: la norma transcripta parcialmente antes enumera posibilidades de propuestas, pero deja abierta la facultad de efectuar cualquier propuesta de pago dentro del marco legal.
En este contexto, la concursada no puede desconocer la normativa contenida en la ley 25.156 en virtud del principio sentado por el art. 20 del Código Civil que reza que “ la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley.” Por lo tanto no debería proponer y concretar un acuerdo que conduzca a un resultado que transgreda esa normativa que, recuérdese, en atención al interés protegido, es de orden público. Es decir que puede realizar las propuestas enumeradas en el art. 43 citado siempre no tengan como objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado, ni impliquen un abuso de una posición dominante en el mismo, afectando el interés económico general.
Es responsabilidad del deudor respetar la ley 25.156, así como otras normas de orden público, como la ley 24.240, las leyes de política ambiental, etc. Si no lo hiciere, será susceptible de ser sancionada por la autoridad de aplicación correspondiente, esto es, por el Tribunal de Defensa de la Competencia y en el caso de personas ideales, dicha sanción será aplicada solidariamente a sus directores, gerentes, administradores, síndicos o miembros del consejo de vigilancia, mandatarios o representantes legales de dicha persona cuando por su acción u omisión en el control y vigilancia hubiesen contribuido, alentado o permitido la comisión de la infracción (art. 48, ley 25.156)
1.2- Homologación del acuerdo: una vez obtenidas las conformidades según las mayorías previstas por la legislación concursal, el Juez debe homologar el acuerdo. El art. 52 de la ley 24.522, en texto ordenado por el art. 17 de la ley 25. 589, no deja dudas al respecto, al señalar que “no deducidas las impugnaciones en término, o al rechazar las interpuestas, el juez…si considera una propuesta única, aprobada por las mayorías legales, debe homologarla…”
Obviamente por lo que venimos diciendo tal homologación deberá dictarse siempre que del análisis del acuerdo no se derive afectación al orden público, de lo contrario el Juez no debe homologar el acuerdo presentado por el concursado. El mismo artículo 52 continúa diciendo en su inc. 4 que “ en ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley”
Aquí se nos presenta una cuestión interesante, ya que podría suceder que el Juzgado, por el motivo que fuere, no advierta ninguna afectación a normas de orden público de la ley de defensa de la competencia, y luego la autoridad de aplicación determine que el acuerdo generó efectos calificables como prohibidos por dicha normativa. Sea oficiosamente o por consecuencia de un tercero. Entonces surge el interrogante:
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Competencia, órgano administrativo, disponer condiciones que apunten a neutralizar los aspectos distorsivos ocasionados por el acuerdo sobre la competencia, cuando aquel fue homologado judicialmente? ¿ y en su caso, podría hacerlo sin intervención del Juez del concurso?
Estamos indudablemente frente a un vacío legal producto del tratamiento aislado y como dijéramos anteriormente, divorciado de estas cuestiones que evidentemente tienen muchos puntos de contacto en la práctica. Este vacío se podría haber evitado si la ley 25.156 hubiera contemplado el caso de la empresa concursada dando una solución expresa a la cuestión. Como esto no es así creemos que la mejor solución es la propuesta por Cárrega10 “que el Juez del concurso, director del proceso, y autor de la homologación debería temer una intervención directa en el caso hipotético examinado aquí; aun cuando el concurso formalmente hubiera sido declarado concluido, de conformidad con lo previsto por el art. 59 de la ley 24.522. Pues ese magistrado intervino directamente en el análisis de la propuesta y en el cómputo de las conformidades para examinar si habían sido alcanzadas las mayorías correspondientes; amen de haber oído al deudor en la audiencia informativa correspondiente. Además, se trata del magistrado que homologó una propuesta que afectó principios de orden público; aunque, ciertamente, sin que esto fuera percibido al tiempo de la homologación.”
En esta situación la autoridad de aplicación podría adoptar las medidas tendientes a eliminar efectos distorsivos de la competencia generados por el acuerdo, sin intervención del tribunal. Pero tales medidas, o aquellas que pudiera adoptar con arreglo a las facultades conferidas por el art. 46 de la ley 25.156, podrán disponerse siempre que no se altere en modo alguno el acuerdo homologado por el juez del concurso. De lo contrario estaríamos frente a un acto ilegítimo debido a un exceso en el uso de las facultades por parte de la autoridad de aplicación al entrometerse en decisiones judiciales prima facie firmes.
Para poder privar de efectos al acuerdo homologado en el marco del proceso concursal, integra o parcialmente, por no compadecerse con las normas de orden público de la ley 25.156, debe darse intervención al Juez que dirigió ese proceso. Esto está contemplado por la propia LDC en su art. 46 que dice que “ el Tribunal podrá imponerle cumplimiento de condiciones que apunten a neutralizar los aspectos distorsivos sobre la competencia o solicitar al Juez competente que las empresas infractoras sean disueltas, liquidadas, desconcentradas o divididas.”
Así se agrega una causal más de nulidad (absoluta) del acuerdo a las contempladas por la ley 24.522 en su art. 60.
Lo único que resta agregar es que también habría un deber por parte del juez de dar intervención al Tribunal de Defensa de la Competencia en caso de que del informe del sindico surgiera la posibilidad de que el acuerdo entre concursada y acreedores afectara la competencia mediante actos o conductas prohibidas por la LDC.
Supuestos especiales del art. 48 de la ley 24.522 o “Salvataje”
En algunos supuestos de fracaso del acuerdo preventivo, de ciertas personas jurídicas, antes de declarar su quiebra es posible aún intentar una solución no liquidativa. A ello apunta este segundo período de negociación de acuerdo preventivo que se abre después de agotado el período de exclusividad ( art. 43 y ss. LCQ). A diferencia del periodo de exclusividad, durante el cual sólo la concursada puede negociar propuestas de acuerdo preventivo con sus acreedores, este tramo se abre para que terceros, acreedores o no de la concursada puedan ofrecer, negociar y acordar propuestas de acuerdo preventivo con sus acreedores y, eventualmente, también con los socios de la deudora. Esta etapa se abre con miras a extremar la asignación de oportunidades a la reorganización empresaria y evitar así la quiebra liquidativa; por ello es que se hace legalmente factible que personas distintas a la concursada adquieran por vía de negociación o por efecto legal irresistible, el capital social.
Es decir que el salvataje puede conllevar el reemplazo del concursado por un nuevo empresario, por imposición legal, prescindiendo de la voluntad del deudor: “ se transfieren coactivamente las participaciones societarias por un precio incierto, que se define en su monto recién al final de un complejo procedimiento que culmina con la resolución judicial que dispone la transferencia de las cuotas o acciones al cramdista ganador de la competencia”11 Es cuestionable la constitucionalidad, desde este punto de vista el art. 48.
Con relación a la LDC, reiteramos la aplicación del art. 20 del Código Civil, por lo que todos los interesados en la adquisición de las acciones o de cuotas de la concursada, están obligados a conocer las normas de orden público de la ley 25.156 y tienen el deber jurídico de respetarlas. En caso de que las violen, tanto ellos como sus administradores serán sancionados por el Tribunal de Defensa de la competencia. Es claro que si la adquisición de las acciones o de las cuotas de la sociedad concursada por parte de un acreedor o de un tercero podría conducir a una concentración empresaria prohibida por la ley 25.156, aquellos deberían abstenerse de participar en el proceso previsto por el art. 48 de la ley 24.522, o al menos no deberían hacerlos sin dar intervención a la autoridad de aplicación, por lo menos mediante una solicitud de recomendación (arts. 8 y 24 inc. g) de LDC)
El problema que se presenta aquí es que los supuestos que permitirían intervenir a la autoridad de aplicación no concuerdan temporalmente con el procedimiento previsto por el art. 48 de la LCQ. Por ello una solución hasta que se modifiquen las leyes sería que el interesado tenga el deber de comunicar al juez que entiende en el concurso, que la adquisición por su parte del paquete accionario o de las cuotas de la concursada, podría llegar a ser cuestionable a la luz de la ley 25.156. Ello sin defecto del deber del síndico de informar al juez sobre la materia; obligación incorporada en el inc. 10 del art. 39 por ley 25.589.
El problema de la temporalidad está dado porque para prevenir esa potencial concentración atentatoria de la LDC el magistrado podría disponer que el Tribunal de Defensa de la Competencia se expida en un plazo perentorio12 sobre aquella posible e incierta adquisición de las acciones o de las cuotas por alguna persona en particular (colectiva o individual) con el apercibimiento de que en el supuesto de no pronunciarse se resolverá con las constancias obrantes en el expediente (la misma solución debería adoptarse en los casos en los que sea el Juzgado el que oficiosamente detecte alguna colisión normativa, o la concursada advierta el riesgo de la misma) Este silencio debería asimilarse al previsto por el art. 14 de la ley de defensa de la competencia que implica la autorización tácita de la operación.
Como se trata de un supuesto no regulado y excepcional, esta alteración de los plazos no puede ser un obstáculo para dar una solución concordante con el espíritu de ambas leyes puesto que se trata de una operación que podría ser cuestionada bajo la normativa de defensa de la competencia, y que está bajo la órbita decisoria del juez del concurso.
“ciertamente que si el Juez adjudicara a una empresa las acciones o las cuotas de la concursada, y luego se produjeran alteraciones sustanciales a la normativa de orden público de la ley de defensa de la competencia, no podría concluirse que la ausencia de pronunciamiento oportuno de la autoridad de aplicación “pugó” esa actividad de la empresa”13
Solo en el caso en que la autoridad de aplicación, habiendo tenido la oportunidad de expedirse sobre el asunto no lo hubiera hecho, podría objetarse su pretensión de denegar la autorización.
Finalmente queda el supuesto que el Tribunal de Defensa de la Competencia (o actualmente la Comisión) se pronunciara en el plazo dispuesto por el Juez denegando la concreción de la operación de acuerdo a lo prescripto por el art 13 inc. c), de la ley 25.156.
El juez debería apartar del procedimiento a la empresa en cuestión, aun cuando ya hubiera obtenido las conformidades de los acreedores, y hubiese sido la primera inscripta en el registro.
Ello es así, puesto que es la autoridad de aplicación la que se encuentra legitimada a efectos de autorizar o no la concentración empresarial, en función del interés económico general. No existiría argumento jurídico ni fáctico para que el juez del concurso prive de virtualidad a las facultades de dicho organismo.
En conclusión, una vez homologado el acuerdo obtenido entre adquirente y acreedores de la concursada o terceros, habiendo guardado silencio el Tribunal de Defensa de la Competencia, no podrá objetarse la concentración producida salvo que la autoridad de aplicación no pueda controlar y, en su caso, sancionar la actividad posterior del adquirente que transgreda la normativa de la ley 25.156.
Quiebra
En esta etapa, el conflicto se presenta alrededor de los arts. 204 y sgtes., de la ley 24.522, que establecen como modalidades de realización de los bienes de la fallida: “según este orden preferente:
a) enajenación de la empresa, como unidad:
b) enajenación en conjunto de los bienes que integren el establecimiento del fallido en caso de no haberse continuado con la explotación de la empresa;
c) enajenación singular de todos o parte de los bienes.”
Es factible, y de hecho en nuestro país ha sucedido, que una empresa intente adquirir la totalidad de los bienes de la fallida, cuando esta sea su única o mayor competidora en algún rubro del mercado. Frente a las denuncias que se efectúen al respecto el tribunal podría intervenir, impidiendo una oferta de alguna persona en particular, requiriendo la actuación previa del Tribunal de Defensa de la Competencia, e incluso difiriendo la aprobación de alguna venta hasta tanto el organismo se expida. Sin embargo es sumamente dificultoso que puedan existir denuncias previas a la venta de los bienes, puesto que lo usual es que aquélla se produzca mediante procedimientos en los que se desconoce al adquirente hasta el mismo momento en el que se concreta la operación por lo que generalmente la intervención del Tribunal va a darse recién después de concretada la venta de los bienes de la fallida.
Debido a que luego de la venta de los bienes, estos se encuentran bajo la titularidad de sus adquirentes, y no más bajo autoridad del juez, la autoridad de aplicación de la LDC podrá adoptar todas las medidas que estime pertinentes respecto de los actos y conductas del adquirente de los bienes que encuadren en ese cuerpo legal excediendo el marco de lo falencial.
Es esperable que una próxima reforma legal, tanto en materia concursal como en materia de defensa de la competencia tenga en cuenta los aspectos analizados, para lograr un armonización y una mayor seguridad jurídica.
V. CONCLUSIÓN
Es evidente la necesidad de realizar una reforma integral de las leyes analizadas que vaya mas allá de un simple agregado de artículos como se hizo con el art. 3 de la ley 24.240 o con el art. 39 de la ley 24 522; que no solo tenga en cuenta las disposiciones de la ley 25.156, sino también las de los restantes cuerpos normativos vigentes en nuestro país.
Aquí se demostró la existencia de lagunas y contradicciones en el análisis conjunto de dichos cuerpos normativos con la ley 25.156; esas situaciones requerirán mientras no se produzca aquella reforma, de la creatividad de las soluciones que provean nuestros jueces, las que no siempre resultarán uniformes sino que muchas veces pueden resultar abiertamente contradictorias.
Por ello es que debe buscarse mayor precisión en tales normas, evitando conflictos innecesarios, que lo único que generan es mayor inseguridad jurídica, y menor confianza en el país y sus instituciones.
VI. BIBLIOGRAFÍA
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CABANELLAS, Guillermo: “Derecho antimonopólico y de defensa de la competencia”, Buenos Aires, 1983.- Ed. Heliasta
CÁRREGA, Francisco José: “ El nuevo régimen concursal su compatibilidad con el derecho de defensa de la competencia. LL, 28/04/2004
ETCHEVERRI, Raúl- CAGLIARDO, Mariano:“Derecho de daños (Daños en el derecho comercial)”.- Quinta parte. Buenos Aires 2002.- Ed. La Roca.
MARTINEZ MEDRANO, Gabriel: “ Control de los monopolios y Defensa de la Competencia”
ROUILLON, Adolfo A. N. “Régimen de concursos y quiebras (Ley 24.522, complementada con leyes, tratados internacionales y acordadas reglamentarias. Cuadro comparativo con articulado de ley 19.551)”, 11ª edición. Ed Astrea.-
Notas
1 Ver al respecto LUQUI, Juan Carlos, Presentación a la obra de Bielsa Rafael. Democracia u República”, p.XI, Ed Depalma, Buenos Aires, 1985.
2 H. Cámara de Diputados. Orden de Día nro. 1840.
3 Ver arts. 1º y 7º de la ley 25 156
4 CNPEcon,.sala B.27-3-2001, E. D. del 26-10 2’’1. causa 41.002.
5 Ver. L.L. 1979-A-176.
6 CN Com., sala B 11-2-200, Rev. Responsabilidad Civil y Seguros, mayo-junio 2000, p. 135.
7 NASIO,Ricardo. El consumidor, Ediciones de País, Buenos Aires, 1999, ps. 30/33.
8 BONFANTI, Mario A,. Derecho del consumidor y del usuario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2991, p. 93.
9 CNFed, Cadm., sala V, 2-7-97, cit. por CHAPMAN, María Alejandra, Derecho del Consumidor, Panamericana, Santa Fe, 1999, p. 45.
10 CARREGA, Francisco José, El nuevo régimen concursal, su compatibilidad con el derecho de defensa de la competencia, LL 28/04/2002
11 DASSO, Ariel A., “Naturaleza jurídica del cramdown. Su conditio iuris: la mejor oferta” LL, Buenos Aires, 21/11/96, p. 1/6
12 Esto implicaría una alteración de los plazos del procedimiento administrativo previsto por los arts. 8, 13, 14 de la ley 25.156
13 CÁRREGA, Francisco José, op. Cit.
Fuente: ActualidadJuridica.com.ar
