Sumario: a) Generalidades. Origen del principio “interés superior del niño”. b) El interés superior del niño en diferentes normativas. c) Concepto de la alocución “interés superior del niño”. d) Naturaleza jurídica del interés superior del niño. e) El interés superior del niño desde una adecuada política de la minoridad. f) El interés superior del niño en la familia en crisis. g) Conclusiones.
A) Generalidades. Origen del principio en análisis
Cada vez que se analiza una situación en donde se ve involucrada la persona de un menor de edad, el primer pensamiento que se nos viene a la mente es, si lo que resuelve la “Justicia de Menores” es lo mejor para él.
También es común que, en esas resoluciones –especialmente las provenientes de los Juzgados de Menores en lo Prevencional -, se haga referencia, de una manera “más jurídica” a “lo mejor para él “ utilizando la alocución “Interés Superior del Niño”.
La razón de ello, es que siendo el menor el sujeto primordial a proteger, por una razón elemental de indefensión que el mismo presenta como consecuencia de su menor edad, todo medio que se arbitre en pro de superar aquélla y colocar al niño de la mejor manera posible dentro de la sociedad en que vive, será efectivizado en el “interés superior” del mismo; principio que por otra parte, estará presente en cuanta actividad realice el menor y en todo análisis que de ella se haga, a los fines de evaluar si el menor ha transgredido alguna norma o si sus derechos esenciales han sido conculcados. Por ello, es de fundamental importancia al momento de efectuar la merituación de la circunstancia en que el menor se vea comprometido, no perder de vista la finalidad de que siempre se debe atender a “mejorar” la situación del menor -sea o no, responsable de aquélla- ya que, en definitiva, lo que se trata de lograr con la aplicación del principio en cuestión, es justamente eso: dejar situado al menor en la posición que mejor convenga a sus intereses. Así, si se tratara de un hecho de características «correccionales», la consigna debe ser, mediante la adopción de medidas cautelares, tratar de “corregir” la conducta desviada del menor y encauzarla por carriles opuestos a los que dieron origen a su inconducta y no sólo aislarlo de la sociedad a la cual causó un daño, internándolo en un instituto correccional de acuerdo a su edad y delito, sino por el contrario, aplicarle medidas que tengan por finalidad hacerle comprender que las actitudes anteriores a su internación, no sirvieron más que para sacarlo del seno familiar y aislarlo de su entorno.
Logrado esto con la intervención de equipos multidisciplinarios, comprenderá que su paso por la institución no debe convertirse sólo en eso y por el contrario, ser el punto de despegue para una reinserción en la sociedad a la que pertenece.
De igual manera, si se tratare de hechos de características “prevencionales”, en la cual el menor resulta víctima del obrar de otros sus progenitores, por caso-, contemplar el hecho de que haya que resolver por y para el menor, en su interés superior (este es el caso de un menor que por su edad, no puede ser escuchado) o el hecho en el cual, para resolver lo mejor para el niño, sea necesario y conveniente, escucharlo.
Asimismo, en lo que concierne a su “origen” al decir de Dutto, en quien se apoya D’Antonio en su obra “Convención sobre los Derechos del Niño, Editorial Astrea, año 2001, pág. 43, se encuentra citada en el Preámbulo de los Derechos Humanos de La Haya, 1980. Allí se hace referencia al interés superior del niño, destacando el mencionado autor que “…sería más ajustado hacer mención al mejor interés del niño, tal como lo han señalado Roggiano y Zaldarriaga, pues no siempre el superior interés de un niño, puede ser el mejor, aunque lo atribuye a una no muy feliz traducción del inglés : “best interest of de children”.
Por nuestra parte, estimamos que, aunque fuere o no una poco feliz traducción del idioma inglés -como fuera dicho-, lo cierto es que, a veces lo resuelto en “interés superior del niño” no lo es tanto si la visión que se tuvo fue sólo “para el niño y hacia el niño” y no –también-, “desde” el niño. Y, así se actúa cuando a éste se lo escucha, ya que, como bien lo expresa María Matilde Risolía de Alcaro “…el niño debe tener quien lo represente sin tantos condicionamientos y cortapisas, ó estaremos una vez más, sustituyendo su palabra por la del adulto…” (Derechos del Niño en la Familia-Discurso y Realidad- Editorial Universidad, Buenos Aires, p. 263 ).
Esto es lo que nosotros llamamos “pensar en el niño”, buscando su “interés superior” pero en forma integral, es decir, teniendo presente lo que el mismo, en una etapa de su vida, quiera expresar. Al respecto, Storne y Church, expresan que “…. el creciente dominio de los símbolos y la constante acumulación de conocimientos generales, permiten al niño de edad “intermedia o escolar”, pensar de maneras que se aproximan a los del adulto….”. – (Derechos del Niño en la Familia-Discurso y Realidad- Editorial Universidad, Buenos Aires, ps. 263/265)
En consecuencia, de esa manera, el principio en estudio no sólo cobrará fuerza en la consideración de quienes lo apliquen en “interés superior del niño”, sino que también será lo mejor para él.
b) El interés superior del niño en diferentes normativas
Este principio se encuentra citado en distintos cuerpos legales. Ello es así en virtud de que la actividad en pro de un menor, generalmente se realiza en su “interés superior”; de lo contrario, no sólo sería claramente violatoria la disposición que así lo hiciese de la normativa que en forma específica protege al menor en todo lo que lo atañe -como lo es la Convención sobre los Derechos del Niño, ley 23849-, sino que también lo sería en contra de todo tratado o declaración internacional que protege los Derechos Humanos. Aunque parezca una verdad de perogrullo, los derechos de los niños, son derechos humanos: tanto como los de los adultos, pero adaptados y regulados a las particularidades de un ser en formación. Esto significa que, desde la concepción nuestra ley civil reconoce al niño como persona, como sujeto de derechos y, por ende, desde ese preciso instante, comienza la protección de sus derechos….en su “interés superior”.
Y ese interés superior lo vemos reflejado en la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 3º, en el cual se sienta el principio general que será la columna vertebral de la mencionada Convención y sobre el cual se asentará su teleología; también en el art. 9º inc. 1º, en el cual se hace mención a que “…..el niño podrá ser separado de sus padres,. …..si tal separación es necesaria en interés superior del niño. Otros artículos que hacen referencia en distintos casos al principio en cuestión en la Convención de marras, son el art. 21, en el que se hace referencia al sistema de adopción, buscándose una familia para un niño y no un niño para una familia; el art. 37 inc. c, se refiere a la casuística de un niño privado de su libertad y modo de procedencia.
En el Código Civil, art. 206, en el cual se hace mención a la separación de los padres y cuál es el interés superior del niño en relación a esa circunstancia; en el art. 317 -nueva ley de adopción-, que enumera los requisitos exigidos para el otorgamiento de la guarda judicial de menores y concordante con el mismo, etc.
Por último, es de mencionar el último Protocolo sobre la Convención de los Derechos del Niño aprobado por ley 25.616, en el año en curso, relativo a la participación de niños en conflictos armados, a través del cual acuerdan mayor protección de los niños con miras a evitar que participen en “conflictos armados”; eso es lo que los Estados partes del citado Protocolo, convinieron, dejándolo plasmado, principalmente, en al art. 3º y con relación al art. 38 de la Convención referida.
Por último, encontramos este principio en la normativa de la Ley Nacional nº 22.278 (art. 3º inc. a) y la Ley Provincial Nº 8498, art.17 (para una profundización sobre la temática descripta, ver Jorge Luis Carranza, Temas del Derecho Prevencional de Menores, Editorial Alveroni, 2000, ps. 55 a 73).
c) Concepto de la alocución “interés superior del niño”
En términos generales ¿qué es el interés superior del niño?
Al respecto, es oportuno recordar las palabras de Jorge Luis Carranza en su obra “Temas del Derecho Prevencional de Menores”, Editorial Alveroni, 2000, p. 57, el que nos dice “….para entender totalmente el sentido del término interés superior del niño en la Convención sobre los Derechos del Niño, no puede desconocerse lo afirmado en su Preámbulo “…Convencidos de que la familia como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias…”.
Por nuestra parte, con la convicción de estar interpretando lo que consideramos el sentir de todos aquellos que de una u otra forma se encuentran vinculados a ese “mundo de la minoridad” y que por lógica consecuencia tiene como eje central al niño y todo lo que a él se refiera, intentaremos acercar un concepto que reúna elementos comunes a toda clase de interés por diferentes logros en la vida, con más el aditamento jurídico necesario a la hora de evaluar, si la medida a tomar en un caso en particular se hace teniendo en cuenta “el verdadero interés del menor” o el interés prevalente del menor, al decir de Sajón (Sajón, Rafael, Derecho de Menores, Editorial Abeledo Perrot, 1995, p. 406). Porque es evidente cómo las cosas que se nos muestran a diario, que el interés que lleva a un juzgador a tomar tal o cual decisión, está impregnada de efectos benéficos, reparadores, para el niño; en consecuencia, lo de actuar en interés del menor o en su superior interés, es y ha sido la meta final de todo operador del derecho de menores –en especial– pero, consideramos que ese interés no sólo debe ser “superior” o mejor, sino “el más conveniente”.
En consecuencia, definimos al principio “interés superior del niño”, como “ la intención primaria y meta final de toda actividad con objetivos protectorios, realizada por el hombre con respecto al niño, como miembro integrante de esa célula primordial de toda sociedad que es la familia”. en la cual, si quienes la integran no cumplen los roles que tienen asignados o sus valores de vida se ven distorsionados, se transforma en una familia en crisis; es decir, lo que jurídicamente se denomina “familia disfuncional”, a la cual desarrollaremos oportunamente.
d) Naturaleza jurídica del interés superior del niño
Este principio es de neto corte subjetivo y no puede ser de otra manera ya que, subjetiva es también, la defensa de sus derechos conculcados. Y, ello es así en virtud de que, lo que para un menor es su mejor y superior interés, para otro, en condiciones similares puede no ser ó constituir el interés superior del mismo. Esto es lo que hace a los derechos, ser subjetivos, ya que cada niño, es una individualidad distinta con sus también distintas particularidades.
Asimismo y como ya dijéramos precedentemente, “…concebimos el interés superior del niño como un “estándar jurídico” es decir, como una medida media de conducta social correcta, al decir de Pound, citado por D’Antonio; …es flexible, es cambiante…” (D’Antonio, Convención sobre los Derechos del Niño, ps.45-46). Y agregamos: tan flexible y cambiante como el propio menor a lo largo de su vida, ya que no debemos olvidar que es un ser en formación.
Vemos entonces, cómo comienza así a delinearse un elemento que será de vital importancia al intentar caracterizar al principio en cuestión y ello es el subjetivismo que en el mismo subyace, ya que como bien lo menciona D’Antonio “…cuando se hace referencia al interés superior del niño, se está haciendo mención al derecho subjetivo del menor, pues éste constituye el medio para obtener la tutela de sus intereses. (D’Antonio, Convención de los Derechos del Niño, Editorial Astrea, 2001, ps. 44/45).
e) El “interés superior del niño” desde una adecuada política de la minoridad
Una adecuada protección integral de la minoridad es la que nos dará la base para tener una sociedad que sea contenedora de sus integrantes. Para ello, los que están llamados a cumplir un importante rol en la implementación de aquélla, son los que en definitiva delinearán el abanico de posibilidades en pro y en contra de los destinos del menor.
Pero, ello no dependerá tan sólo de éste (en el sentido de las conductas que adopte), ni de quien le aplique la medida correctiva (Juez de Menores) y/o del instituto (institución pública ó privada) que lo contenga, sino también -y principalmente-, dependerá de una correcta “política minoril integral” por parte del Estado, ya que es él quien debe garantizar la existencia de aquellos factores que, en su conjunto hacen que exista una sociedad organizada y con los principios de justicia vigentes, constituyéndose así en la piedra basal de una niñez sana, y una adolescencia útil; de lo contrario, cada día, Jueces de Menores, Asesores y Organismos técnicos especializados en la temática en cuestión, nada podrán hacer frente al crecimiento impensado de menores víctimas de delitos y de menores autores de delitos.
De allí que hablemos de “protección integral de la minoridad” y no sólo de proteger al menor, que es distinto.
Y “…la protección integral de la minoridad, es un capítulo de la protección de los seres carenciados. Y la protección de los sectores sociales carenciados es una forma de manifestación de la política del Estado; en consecuencia, tendremos o no tendremos una política sobre minoridad… y, tendremos o no tendremos algo que esté estrechamente vinculado con la política sobre minoridad, que es la política familiar…” (D’Antonio, Revista Panorama Criminológico nº 27, 1980, p. 121).
Queda claro en consecuencia, que este principio se ha convertido en la base filosófica –jurídica, en la columna vertebral de la Convención sobre los Derechos del Niño, orientando su accionar a proteger por sobre todas las cosas al niño y convirtiéndose de esa manera en referente ineludible a la hora de tener que evaluar en qué grado fueron vulnerados aquellos derechos subjetivos del menor y con ello, en cuánto resultó lesionada su persona y su personalidad (en alusión a su aspecto físico y síquico, respectivamente) . Ello, no hace más que constituirlo en una importantísima herramienta jurídica del Derecho de Menores, – en su carácter éste de rama autónoma del derecho-, y que al igual que la citada Convención, tiene al menor como eje fundamental de su pensamiento y finalidad.
Ahora bien, respecto de la función que cumple la aplicación del principio del “interés superior del niño, D’Antonio expresa que “….la aplicación del interés superior del niño viene a solucionar la disociación existente, en un caso en concreto, entre la norma y su administración ó realización…”. (D’Antonio, Convención sobre los Derechos del Niño, Editorial Astrea, 2001, p. 47).
Y, esto es así, en virtud de lo que veníamos expresando: se emitirá tal o cual resolución en un caso concreto, teniendo siempre presente que la misma, atenderá al interés superior del menor, que, por lógica, deberá ser el mejor.
f) El interés superior del niño desde la familia en crisis
A esta “categoría de familia” se llega, cuando en ella entran elementos tales como la pobreza extrema, falta de diálogo, violencia y demás circunstancias de índole socio-económicas que llevan a la separación de los progenitores del menor -pilares de la familia-, resultando de toda esta situación como gran perjudicado el niño, el que queda situado en la línea divisoria que existe entre la “contención” y el “abandono”; por ende, si la situación anómala persiste y la crisis de la familia se prolonga en el tiempo, estaremos hablando de una familia en crisis permanente.
Y, cuando se llega a este momento, significa que uno de los extremos (contención) ya dejó de funcionar; ya no cumple la función para el cual fue instituido, haciendo así aparición el segundo extremo mencionado que quizás se convierta en el segundo gran momento en la vida del niño, pero también el menos deseado: el abandono.
Por lo expresado, podemos deducir que, es “en interés superior del niño” toda actividad tendiente a proteger al menor que se ve conculcado en sus derechos esenciales. Nos estamos refiriendo al menor cuyo grupo famliar “está en problemas” siendo entonces necesaria la intervención del Estado a través de la institución del Patronato encarnado en la acción del titular de su ejercicio, el Juez de Menores -que es la manera en que se manifiesta la protección brindada por el Estado a través de los órganos predispuestos para ello, al menor-. Y, cuando ello sucede, se produce una “limitación”, una “restricción” en el derecho de patria potestad que detentan naturalmente los progenitores del menor; es decir, aquellos que no pudieron o no supieron sobrellevar los efectos de la situación de carencia que dio origen a que el menor de “normalmente integrado que estaba a su familia”, se viera en la “de menor en situación irregular”, con todo lo que ello implica y que no es poco.
Tanto, que de un menor con conflictos comunes y más o menos solucionables en el seno de su núcleo familiar, se convierte en un menor necesitado de protección y asistencia integral, la cual; en el mejor de los casos, la podrá encontrar en familias sustitutas o, si se dan los requisitos y condiciones exigidos por la ley, en “menor en condiciones de adoptabilidad”.
Así las cosas, encontramos que el interés superior del niño, variará en su formulación y ejecutividad, de acuerdo a la situación que tratemos de aplicarlo. Así, en correlación con lo manifestado precedentemente, la doctora Cecilia Grosman en su obra “El derecho infraconstitucional y los derechos del niño”, expresa que “la calificación de “superior” en modo alguno implica desconocer los intereses de los otros componentes del grupo familiar, pues los requerimientos del niño deben armonizarse con las necesidades de toda la familia dentro de una lógica integración (Conf. D’Antonio, “Régimen Legal de la Adopción”, Editorial Rubinzal–Culzoni, l997, ps. 136/137). Y, esto es así porque es evidente el carácter subjetivo de este principio ya que cuando se hace referencia a él, se está aludiendo al derecho subjetivo del menor.
De allí que D’Antonio, en su obra “Convención sobre los Derechos del Niño”, Editorial Astrea, 2001, p. 47 refiere que “…entre los estándares encontramos el interés superior del niño, con caracteres cambiantes, flexible, evolutivo y ceñido a las contingencias particulares…”.
g) Conclusiones
Sostenemos que al momento de tener el juzgador que resolver una determinada situación en la que se vea comprometido el destino de un menor, deberá atenderse al interés superior del niño, teniendo presente las siguientes pautas :
a) el niño es el eje central y bien primordial a tutelar (aunque el medio natural de su crecimiento y formación, sea la familia);
b) debe tratarse “siempre” de privilegiar el interés del menor, por sobre todo otro interés;
c) al aplicar el principio en cuestión, hacerlo no solamente “hacia él” sino también “desde él”. Esto es, tener presente que el menor es una individualidad –si bien en formación- pensante y por ende, en algunos momentos de su vida, debe ser escuchado. Al hacerlo, estaremos visualizando el problema del menor, realmente en aras de su interés superior, porque, el escucharlo, el hacerlo participar activamente en el análisis de su problema, será una forma de que el mismo comprenda qué y cuánta ayuda se está intentando brindarle.
De esa manera, la recepción de la misma por parte del menor será más provechosa y allí sí, el interés superior del niño cobrará real dimensión; la misma que tiene en la Convención sobre los Derechos del Niño, y que lo eleva al nivel de principio rector y referente obligado en la protección de sus derechos (Ley 23.849).
