Sumario: I. Introducción. II. La opinión consultiva OC-24/17 sobre Identidad de Género, e Igualdad y No Discriminación a Parejas del Mismo Sexo. III. Consideraciones Generales. IV. La normativa argentina frente a los estándares internacionales de la Corte IDH. V. Reflexiones finales.
I. Introducción
Conforme a lo dispuesto por el art. 64 de la Convención Americana cualquier Estado miembro u órgano de los expresamente enumerados en el capítulo X de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, puede consultar a la Corte IDH sobre la interpretación de la Convención o de algún otro tratado relativo a la protección de los derechos humanos. Asimismo, la referida normativa habilita a esta última a opinar -en caso de serle requerido por un Estado miembro- respecto de la compatibilidad de los referidos instrumentos internacionales con alguna de sus leyes internas. Esta función consultiva, al decir de la Corte, busca “no sólo desentrañar el sentido, propósito y razón de las normas internacionales sobre derecho humanos, sino, sobre todo, coadyuvar a los Estados Miembros y a los órganos de la OEA para que cumplan de manera cabal y efectiva sus obligaciones internacionales en la materia y definan y desarrollen políticas públicas en derecho humanos”1.
Si bien estas opiniones no son vinculantes ni se refieren a un caso concreto, contribuyen a los órganos -en lo que hace a su competencia- y a los Estados, a prevenir y anticipar posibles reclamos y condenas frente a un actuar contrario a tales lineamientos o estándares internacionales.
El presente trabajo tiene como finalidad analizar si la ley nacional 26.743 de Identidad de Género y las normas dictadas en su consecuencia, al regular el procedimiento para el cambio de nombre, adecuación de la imagen y rectificación de la referencia al sexo o género en los registros y en los DNI para que sean acordes con la identidad de género auto-percibida, cumplen con los estándares internacionales señalados recientemente por el Tribunal Internacional en la opinión consultiva referida a la Identidad de Género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, dictada con fecha 24 de noviembre de 2017 con motivo de la solicitud efectuada por la República de Costa Rica.
II. La opinión consultiva OC-24/17 sobre Identidad de Género, e Igualdad y No Discriminación a Parejas del Mismo Sexo
El 18 de mayo de 2016, la República de Costa Rica presentó por ante la Corte IDH una solicitud de opinión consultiva a fin de que dicho organismo se pronuncie respecto de las siguientes preguntas específicas:
- “Tomando en cuenta que la identidad de género es una categoría protegida por los arts. 1 y 24 de la CADH, además de lo establecido en los numerales 11.2 y 18 de la Convención ¿contempla esa protección y la CADH que el Estado deba reconocer y facilitar el cambio de nombre de las personas, de acuerdo con la identidad de género de cada una?”2;
- “En caso que la respuesta a la anterior consulta fuera afirmativa, ¿se podría considerar contrario a la CADH que la persona interesada en modificar su nombre de pila solamente pueda acudir a un proceso jurisdiccional sin que exista un procedimiento para ello en vía administrativa?”;
- “¿Podría entenderse que el artículo 54 del Código Civil de Costa Rica, debe ser interpretado, de acuerdo con la CADH, en el sentido de que las personas que deseen cambiar su nombre de pila a partir de su identidad de género no están obligadas a someterse al proceso jurisdiccional allí contemplado, sino que el Estado debe proveerles un trámite administrativo gratuito, rápido y accesible para ejercer ese derecho humano?”;
- “Tomando en cuenta que la no discriminación por motivos de orientación sexual es una categoría protegida por los arts. 1 y 24 de la CADH, además de lo establecido en el numeral 11.2 de la Convención ¿contempla esa protección y la CADH que el Estado reconozca todos los derechos patrimoniales que se derivan de un vínculo entre personas del mismo sexo?”, y
- “En caso que la respuesta anterior sea afirmativa, ¿es necesaria la existencia de una figura jurídica que regule los vínculos entre personas del mismo sexo, para que el Estado reconozca todos los derecho patrimoniales que se derivan de esta relación?”.
De su lectura se desprende, tal como lo sostuvo la Corte, que las cinco preguntas que se le requirió contestar pueden ser agrupadas en torno dos temas relacionados a los derechos de las personas LGBTI3. Esto es, por un lado, el reconocimiento del derecho a la identidad de género y en particular sobre los procedimientos para tramitar las solicitudes de cambio de nombre en razón de ella; y, por el otro, a los derechos patrimoniales de las parejas constituidas por personas del mismo sexo. Tal como se adelantara, el presente trabajo sólo centrará su análisis en el primero de ellos, en especial, en lo referido a los procedimientos para tramitar las solicitudes de cambio de nombre en razón de la identidad de género, puesto que la normativa objeto de examen reconoce expresamente el derecho a la identidad de género (arts. 1 y 2)4 y el examen en esta oportunidad del último de los temas cuestionados conllevaría a extenderse más allá de los requerimientos exigidos.
Tras corroborar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad formal y material de la solicitud y considerarse competente para pronunciarse sobre las preguntas planteadas, la Corte con fecha 24 de noviembre de 2017 opinó:
a) En respuesta a la protección que brindan los artículos 11.2, 18 y 24 en relación con el art. 1.1. de la Convención al reconocimiento de la identidad de género (primera pregunta específica) que:
“El cambio de nombre, la adecuación de la imagen, así como la rectificación a la mención del sexo o género, en los registros y en los documentos de identidad, para que estos sean acordes a la identidad de género auto-percibida, es un derecho protegido por el art. 18 (derecho al nombre) pero también por los artículos 3 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica), 7.1 (derecho a la libertad), 11.2 (derecho a la vida privada) de la Convención Americana. Como consecuencia de lo anterior, de conformidad con la obligación de respetar y garantizar los derechos sin discriminación (artículos 1.1. y 24 de la Convención), y con el deber de adoptar las disposiciones de derecho interno (artículo 2 de la Convención), los Estados están en la obligación de reconocer, regular, y establecer los procedimientos adecuados para tales fines”5.
b) En respuesta a qué naturaleza deberían tener los procesos destinados al cambio de nombre (segunda pregunta específica) dijo que:
“Los Estados cuentan con la posibilidad de establecer y decidir sobre el procedimiento más adecuado de conformidad con las características propias de cada contexto y de su derecho interno, los trámites o procedimientos para el cambio de nombre, adecuación de la imagen y rectificación de la referencia al sexo o género, en los registros y en los documentos de identidad para que sean acordes con la identidad de género auto-percibida, independientemente de su naturaleza jurisdiccional o materialmente administrativa (…), deben cumplir con los requisitos señalados en esta opinión, a saber: a) deben estar enfocados a la adecuación integral de la identidad de género auto-percibida; b) deben estar basados únicamente en el consentimiento libre e informado del solicitante sin que se exijan requisitos como certificaciones médicas y/o psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables o patologizantes; c) deben ser confidenciales. Además, los cambios, correcciones o adecuaciones en los registros, y los documentos de identidad no deben reflejar los cambios de conformidad con la identidad de género; d) deben ser expeditos, y en la medida de lo posible, deben tender a la gratuidad, y e) no deben exigir la acreditación de operaciones quirúrgicas y/o hormonales. Dado que la Corte nota que los trámites de naturaleza materialmente administrativos o notariales son los que mejor se ajustan y adecúan a estos requisitos, los Estados pueden proveer paralelamente una vía administrativa que posibilite la elección de la persona”.
III. Consideraciones generales
Frente a estos lineamientos cabe entonces preguntarse si la ley 26.743 de Identidad de Género, sancionada por Argentina el 9 de mayo de 2012 (más de cinco años antes del dictado de la opinión consultiva a la que se hizo referencia supra), como así también las normas dictadas en su consecuencia, al regular el procedimiento para el cambio de nombre, adecuación de la imagen y rectificación de la referencia al sexo o género en los registros y en los DNI para que sean acordes con la identidad de género auto-percibida, cumplen con los estándares internacionales señalados recientemente por el Tribunal Internacional.
Es dable aclarar, que la ley 26.743 no contempló en su texto original el supuesto de las personas extranjeras que soliciten o cuenten con residencia legal en la en la República Argentina cuyas partidas de nacimiento, al no constar en el Registro Civil Nacional, resultan de imposible rectificación en cuanto a su contenido. Sin embargo, y con fundamento en nuestra Constitución Nacional y en los tratados internacionales ratificados en la materia, a través del dictado del Decreto Reglamentario Nro. 1007/2012 se les reconoce a dicho grupo su derecho a la identidad de género en aquellos documentos expedidos por el Estado Nacional y que respondan a su calidad de inmigrantes. En dicha norma se distingue entre quienes hayan obtenido la rectificación del sexo en sus respectivos países de origen y quienes no han obtenido tal reconocimiento, regulando todo un procedimiento para ello (art. 9). Asimismo, con el dictado de la Resolución Conjunta 1/2012 y 2/2012 de la Dirección Nacional de Migraciones y de la Dirección Nacional del Registro Nacional de las Personas, se regula el procedimiento a seguir a los fines del reconocimiento de la identidad de género por parte de las personas apátridas o refugiadas (arts. 7, 8 y anexos). Mientras que por Resolución 493/2013 de la Dirección Nacional del Registro Nacional de las Personas se determina el procedimiento a seguir por los ciudadanos nacidos en el exterior que hayan optado por la nacionalidad argentina u obtenido su carta de ciudadanía y que soliciten en reconocimiento de su identidad de género (arts. 1 y 2).
