Introducción
Ante la existencia de innumerables demandas solicitando la guarda de menores al solo fin previsional y los disímiles criterios con las que son resueltas dichas pretensiones en los Juzgados de Familia de la Ciudad de Córdoba, que van desde el rechazo in límine de la demanda hasta la admisión de la misma e impresión del trámite previsto por los arts. 507 y siguientes del C.P.C y C., haciéndole lugar, en algunos casos y rechazándola en otros, nos propusimos reflexionar partiendo de una hipótesis fáctica, abordando los aspectos sustanciales y procesales que de la misma derivan, para luego esbozar las conclusiones a las que hemos arribado.
1. Hipótesis fáctica
La solicitud de guarda judicial al solo fin previsional cuya pretensión consiste en incorporar a la obra social en la que se encuentra afiliado el pretenso guardador (parientes consanguíneos en línea recta ascendente o colateral) a un menor sujeto al ejercicio unilateral o conjunto de los deberes- derechos inherentes a la patria potestad por uno o por ambos progenitores (art. 264 incs. 1, 2 y 5 del C.C.).
El fundamento de esta solicitud radica, en la mayoría de los casos, en la necesidad de brindar cobertura médica integral (que por razones diversas no pueden serle brindada por sus progenitores) a los menores, a través de la incorporación de los mismos a la obra social en la que se encuentra afiliado el pretenso guardador.
Las obras sociales constituyen organizaciones de la seguridad social financiadas mediante el aporte y la contribución obligatoria de trabajadores y empleadores, sujetas a control estatal e integradas al Sistema Nacional del Seguro de Salud, cuyos fines son la prestación de servicios de salud y sociales a los beneficiarios. Constituyen agentes de un mecanismo de protección o ayuda común, que tiende a socializar ciertos riesgos propios de la vida, concediendo las prestaciones a quienes han sufrido una situación de contingencia. Su regulación (art. 9 ley 23.660 ) enuncia quienes revisten la calidad de beneficiarios, dejando librada a la reglamentación respectiva tal acreditación Así cada obra social en particular, a través de su reglamento permitirá o no la inclusión como beneficiarios de sus prestaciones a los menores cuyas guardas judiciales hayan sido otorgadas a favor de los titulares de la obra social.
De un relevamiento de dichos reglamentos podemos decir que algunas de las obras sociales más importantes no admiten la incorporación como beneficiarios a menores bajo la guarda al solo fin previsional del titular del beneficio social, y otras la exigen a los fines de extenderlos.
Esta situación ha provocado, que cada vez sean mayores las exigencias para la incorporación a las prestaciones del servicio de salud mediante la obra social a la que se pretende incluir a los menores. Como corolario, el sistema de salud sufre un considerable impacto que determina el funcionamiento deficitario del mismo.
2. ¿Procede la guarda judicial? Aspectos sustanciales
Para dar una respuesta al interrogante planteado resulta imprescindible delinear el concepto y las finalidades de la institución de la patria potestad.
El art. 264 del Código Civil define a la patria potestad como “el conjunto de deberes y derechos que corresponde a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de estos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado”.
Autorizada doctrina la conceptúa como la autoridad de los padres sobre la persona y bienes de los hijos menores, autoridad que comprende un conjunto de deberes y derechos, un complejo de potestades – funciones, destacándose la función social que a los padres atañe”1 . Esta autoridad que el ordenamiento jurídico le otorga a los padres reviste un carácter especial, pues persigue dos finalidades: la protección y la formación integral de los hijos.
Esta adjudicación de fines a la autoridad de los padres sobre las personas y bienes de sus hijos importa “la consagración de la cláusula del beneficio de los hijos, que impone un modo de ejercer la autoridad de los padres”2 , siempre en el interés del hijo, siempre con la mirada puesta en el beneficio del hijo.3
La patria potestad se presenta como una verdadera función social encomendada a los padres: proteger y formar integralmente a sus hijos menores de edad no emancipados4. Surge de ello que bajo ningún punto de vista puede delegarse su titularidad. La misma no es un derecho subjetivo (en sentido propio y genuino), sino un derecho subjetivo familiar, cuya carácterística diferenciadora está dada porque dicho derecho no protege un interés legítimo del titular del mismo (los progenitores), sino que tiene en miras el beneficio de los hijos, por lo que la doctrina lo ha caracterizado como deberes- derechos, poderes- fuciones. Así, si la Patria Potestad se delegara, se perjudicaría el interés protegido por la misma: el interés de los hijos.
Ella es personal e instransmisible, su ejercicio es indelegable, pues ejercerla implica hacer efectivo los deberes- derechos de la institución.
Los deberes- derechos personales que nacen de la patria potestad podemos decir que se traducen en guarda, asistencia, educación y representación de los hijos menores de edad no emancipados.
El padre y la madre son los titulares de la patria potestad de sus hijos menores, matrimoniales o extramatrimoniales .
El ejercicio de la patria potestad es la posibilidad concreta y real de actuar los deberes y derechos que emanan de la misma, correspondiendo a ambos progenitores convivientes en los supuestos de hijos matrimoniales o extramatrimoniales voluntariamente reconocidos (ejercicio compartido de la patria potestad art. 264 incs. 1 y 5 del C.C.), o al padre o la madre no convivientes, trátese de hijos matrimoniales o extramatrimoniales voluntariamente reconocidos (ejercicio unilateral de la patria potestad art. 264 incs. 2 y 5 del C.C.). En este último supuesto, el progenitor ejerciente es aquel que tiene la tenencia de los hijos otorgada mediante sentencia judicial, convención o información sumaria. Podemos decir así, que en las hipótesis de padres no convivientes, el ejercicio de los deberes y derechos son actuados concretamente por aquel progenitor que tenga la guarda del hijo, sin perjuicio del derecho que se le reconoce al padre no ejerciente de tener una adecuada comunicación y supervisar su educación. (Art. 264 inc 2 C.C.)
El ejercicio de la autoridad de los padres exige la proximidad con los hijos, la convivencia de los padres con los hijos bajo el mismo techo5 . “El derecho – deber de los padres de tener los hijos consigo recibe el nombre de guarda, y de él derivan otros deberes y derechos, así como consecuencias diversas”6 .
Es a través de ella que se actúan las funciones relevantes de la patria potestad, esto es: educación, vigilancia, corrección, asistencia y representación. Nuestro Código Civil no la define, no obstante la enuncia en el art. 265 primer párrafo, al establecer que: “los hijos menores están bajo la autoridad y el cuidado de los padres”.
Adviértase la importancia del deber – derecho de guarda y las consecuencias que trae aparejada el otorgamiento de la misma a parientes consanguíneos en línea recta ascendente o colateral: importa una delegación y/o transmisión del conjunto de deberes y derechos que derivan de la patria potestad. Transmisión que resulta improcedente en atención a los caracteres que delinean la institución (irrenunciabilidad, indelegabilidad, intransmisibilidad, e imprescriptibilidad), como así también los fines de la misma .
La guarda judicial es una institución subsidiaria de protección de la minoridad, que como otras, procede solo cuando la institución proteccional máxima que es la patria potestad, no puede ser ejercida plenamente conforme a sus fines; justificándose cuando los padres se encuentran privados o suspendidos en el ejercicio de la misma o tienen impedimentos o dificultades de tipo físicas o psíquicas, no pudiendo actuar los deberes y derechos conforme a las finalidades que emanan de la institución, representando un riesgo para los hijos.
En la hipótesis fáctica bajo análisis el menor tiene un progenitor o ambos plenamente capaces de ejercer el conjunto de deberes–derechos que derivan de la patria potestad.
El otorgamiento de la guarda del menor a favor de su parientes consanguíneos en línea recta ascendente o colateral importa una delegación de la misma desde el o los progenitores que la ejercen hacia los pretensos guardadores.
Si se admitiera la transmisión de la guarda, ésta implicaría, necesariamente la delegación de todos los deberes y derechos inherentes a la autoridad de los padres respecto de las personas de sus hijos a los guardadores; dicha delegación no puede serlo con una sola finalidad, en el caso de análisis a los fines previsionales. Pretender desmenuzar la guarda de los hijos menores para otorgar a otras personas funciones específicas que de ella derivan, importa desnaturalizar la institución de la patria potestad, pues es a través de ella que se actúan los restantes deberes y derechos que la conforman.
Existen en nuestra ciudad antecedentes jurisprudenciales que otorgan la guarda judicial al solo fin previsional, tratándose en la mayoría de los casos de menores que se encuentran necesitados imperiosamente de asistencia médica integral. Ante esta situación, excepcionalmente, los jueces hacen lugar a la acción instaurada, fundando dichas resoluciones en la necesidad de hacer operativos los derechos fundamentales del niño y concretizar así la cláusula de su interés superior. Creemos que el fin último perseguido por dichas resoluciones merece, por su vital trascendencia, ser atendido; pero en pos del mismo, no se debe desvirtuar la institución proteccional máxima de los hijos; debiéndose canalizar las demandas en otras figuras reguladas por el ordenamiento jurídico. Piénsese en las soluciones legales brindadas por el art.264 bis del Código Civil, que contempla diferentes situaciones en las que se encuentran los progenitores que impiden el ejercicio pleno de los deberes y derechos que de la patria potestad emanan. Podemos clasificarlas en tres grupos: a) la situación de padres incapaces (dementes declarados en juicio, sordomudos que no saben darse a entender por escrito) que necesariamente obligan a separarlos del ejercicio de la patria potestad. b) los privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio, son también separados de la autoridad sobre la persona y bienes de sus hijos y c) padres extramatrimoniales menores de edad no emancipados, cuyos hijos quedan sujetos a la tutela de quien ejerce la patria potestad del progenitor menor. Esta última hipótesis contemplada por la norma no es otra cosa que la tutela del nieto ejercida por el abuelo que ejerce la patria potestad sobre el padre extramatrimonial menor de edad no emancipado.
3. ¿Corresponde rechazar in limine la demanda o imprimirle el trámite previsto por los arts. 507 y sig. del C.P.C y C. y en su caso admitirla o rechazarla? Aspectos procesales
El juez, ante la solictud de guarda judicial al solo fin previsional, con los alcances dados por la hipótesis fáctica planteada, podrá realizar un examen in abstracto acerca de la posibilidad que le asiste de juzgar el caso y si corresponde rechazará in limine litis la demanda, por ser ésta objetivamente improponible, esto es, si el objeto de la pretensión (otorgamiento de la guarda con fines previsionales), no puede ser juzgado atento a resultar manifiestamente contraria a la ley; evitando así un dispendio jurisdiccional inútil.
“Esta posibilidad de desestimar ab initio la demanda no viola el derecho de acción, vinculado con el derecho constitucional de petición, ni representa una valla al acceso de la justicia.
El derecho de acción se abastece adecuadamente con la mera promoción de un proceso que se formaliza como consecuencia de la presentación de la demanda. Pero si ella es objetivamente improponible, el demandante no tiene derecho a que se sustancie todo un proceso, que fatalmente, desembocará en el rechazo de la demanda.”7 Piénsese en el desgaste jurisdiccional que ello trae aparejado.
En el tema que nos convoca surge en forma inequívoca la aplicación de lo que la doctrina ha dado en llamar la demanda objetivamente improponible. Atento a las razones esgrimidas en el punto 2.
Conclusión
Ante la solicitud de guarda judicial al solo fin previsional, cuya pretensión consiste en incorporar a la obra social en la que se encuentra afiliado el pretenso guardador (parientes consanguíneos en línea recta ascendente o colateral) a un menor sujeto al ejercicio unilateral o conjunto de los deberes- derechos inherentes a la patria potestad por uno o por ambos progenitores, (art. 264 incs. 1,2 y 5 del C.C.); habrá que tener en cuenta que no es posible una delegación y/o transmisión de la guarda de un menor a un solo fin, conforme los caracteres que delinean la institución de la patria potestad, como así también los fines de la misma, conforme a ello, se deberá analizar, desde la óptica sustancial y procesal, si el objeto de la pretensión puede ser juzgado, siempre teniendo en mira la protección de los derechos fundamentales del niño y su superior interés; sin que ello implique desnaturalizar la institución de protección máxima de la patria potestad.
Bibliografía
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Fuente: ActualidadJuridica.com.ar
