DOCTRINA – Femicidio y otras agravantes en razón del género. Un análisis crítico de las reformas introducidas al art. 80 del C.P. por ley 26.791. Autoras: Josefina González Núñez y Ma. Natalia Guzmán Bize

I. Femicidio (art. 80, inc. 11º C.P.)

A. Aproximaciones al tema

La figura del femicidio es una de las agravantes que se incorporaron al art. 80 del C.P, más precisamente en el inciso 11, mediante la sanción de la ley 26.791 en el año 2012. Podríamos decir que esta surgió a partir de ciertos casos emblemáticos de asesinato de mujeres sucedidos en nuestro país que tuvieron gran repercusión a nivel social.

Entre ellos, se pueden citar como ejemplo, el crimen de Wanda Taddei, atacada por su esposo, Eduardo Vázquez, quien, luego de rociarla con alcohol sobre el cuerpo, le prendió fuego con un encendedor, causándole gravísimas quemaduras, a raíz de las cuales falleció once días después. La muerte de Wanda Taddei se produjo en un contexto de violencia de género, con públicas situaciones de violencia física que venían desde tiempo atrás y que habían sido presenciadas por familiares y amigos, incluso con amenazas de “prenderla fuego”.

Otro caso resonante fue el homicidio de Carla Figueroa, víctima de su esposo, en un hecho ocurrido en el 2011, el que posteriormente derivó en la sanción de la ley 26.738 que derogó la figura de avenimiento prevista por el art. 132 del C.P1.

Luego de esto, se produjeron varios homicidios de mujeres por quemaduras, tales como Fabiana Cruz, asesinada por su marido Fabio Cruz y en la provincia de Tucumán el de María Medina, a quien su novio Armando Martín le prendió fuego causándole la muerte en el año 2012.

Dichos sucesos, sumados al creciente reclamo social y a la alarmante cantidad de casos de homicidios de mujeres -muere una mujer cada 30 horas por el hecho de ser mujer2-, precipitaron varias iniciativas legislativas tendientes a sancionar más severamente este flagelo. Así, finalmente, se incorporó como una nueva circunstancia calificante del homicidio, el inc. 11 del art. 80 del Código Penal, el cual reprime “…al que matare a una mujer, cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género”.

B. Antecedente Normativos Nacionales e Internacionales

Debemos mencionar, como principal marco de referencia, las diversas Convenciones Internacionales de protección de los derechos humanos de las mujeres.

Esta normativa se ha constituido en una de las principales herramientas para lograr la plena vigencia de los derechos de las mujeres de los diversos países del mundo, lo que se ha visto plasmado en la sanción de diversos instrumentos internacionales que reconocen la desigualdad y discriminación estructural que ellas padecen.

En primer lugar, podemos citar la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), la que define en su artículo 1 que la expresión “discriminación contra la mujer” denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y de la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.

En la misma línea, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará) establece en su artículo 1 que la violencia contra la mujer comprende cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado. A su vez, del artículo 2 se desprende que se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: a) que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; b) que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y c) que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra.

A nivel nacional, se sancionó la Ley N° 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales, la que define, en su artículo 4º, a la violencia contra las mujeres como toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón.

Asimismo, en su art. 5º esta normativa establece, ilustrativamente, los distintos modos en que este tipo de violencia se puede manifestar e incluye, de manera indistinta: a) la violencia física, definida como la que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, daño o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato agresión que afecte su integridad física, b) la psicológica, entendida como aquella que causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación; c) la sexual, que implica cualquier acción de vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres; d) la económica y patrimonial, definida por la ley como la dirigida a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de: la perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes; la pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales; La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna; la limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo y e) la simbólica, la cual se caracteriza a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad.

A su vez, dicha ley fue reglamentada por el Decreto Nº 101/2010, de donde surge la definición de la relación desigual de poder (característica de la violencia de género), como aquella que se configura por prácticas socioculturales históricas, basadas en la idea de inferioridad de las mujeres y la superioridad de los varones, o en conductas estereotipadas de hombres y mujeres que limitan total o parcialmente el reconocimiento y/o goce de los derechos de estas, en cualquier ámbito en que desarrollen sus condiciones interpersonales.

C. Fundamento de la calificante

Para Buompadre, el fundamento de la calificante reside en la condición del sujeto pasivo y en las circunstancias especiales -agravantes- de su comisión: violencia ejercida en un contexto de género. Entiende que la violencia contra la mujer no es una cuestión biológica ni doméstica, sino de género. Se trata de una variable teórica esencial para comprender que no es la diferencia entre sexos la razón del antagonismo, que nos hallamos ante una forma de violencia individual que se ejerce en el ámbito familiar o de pareja por quien ostenta una posición de superioridad física (hombre) sobre el sexo más débil (mujer), sino, que es una consecuencia de una situación de discriminación intemporal que tiene su origen en una estructura social de naturaleza patriarcal3. Para esta corriente de opinión, la violencia de género debe definirse en clave cultural, no biológica.

Por otra parte, Peralta, explica que la razón de la punición agravada de la figura en estudio, reposa en sostener que la manera en que las víctimas pueden evitar la agresión en estos casos es, sometiéndose a la voluntad de un autor que quiere imponerles un modo de vida; la contracara es que el autor las mata porque no se han sometido”4, circunstancia que no se presenta en los homicidios comunes, en los cuales, la víctima, para no ser tal, no necesita someterse a la voluntad de ningún autor concreto.

También, se ha sostenido que el argumento de fondo que justifica la agravación de las penas en este caso, es que la violencia contra las mujeres, no sólo afecta la vida, la integridad física o la libertad sexual de estas, sino que existe un elemento adicional que se encuentra dado precisamente por la discriminación y subordinación implícita en la violencia de que ellas son víctimas5. Este elemento adicional, es lo que hace más reprochable este tipo de conducta, porque son expresión de una desigualdad y de una situación de abuso de poder, de una situación de discriminación en que se encuentran.

D. Elementos de la figura calificada

En primer lugar, corresponde resaltar que no se ha consagrado al femicidio como un tipo autónomo, como se proponía en el Proyecto del Senado6, sino, como una circunstancia calificante del homicidio.

Agravante que, para su configuración, exige a) que el homicidio sea cometido en un contexto de violencia de género, b) que el sujeto pasivo sea una mujer, c) que el sujeto activo sea un hombre

A partir de ello, a continuación realizaremos un análisis crítico de dichos elementos.

· Violencia de género

La aplicación o no de la disposición penal queda supeditada a la constatación de que el homicidio cometido por el imputado ocurra en un contexto de violencia de género. Así, entendemos que se trata de un elemento normativo del tipo con un doble carácter, uno jurídico y otro cultural, pues remite a valoraciones de dicha naturaleza.

En primer lugar, decimos que estamos en presencia de un elemento normativo jurídico, porque requiere una valoración o un conocimiento paralelo en la esfera del lego, sobre determinadas cuestiones jurídicas expresadas en otra normativa legal7. Es decir, el juzgador debe remitirse a normas y patrones valorativos extraños al tipo, como disposiciones o regulaciones pertenecientes a otros sectores del orden jurídico.

En efecto, al término violencia de género empleado en la agravante debemos interpretarlo, en primer lugar, en base a las definiciones vertidas en documentos y organismos internacionales, que ya fueran analizadas al referirnos a los antecedentes normativos nacionales e internacionales.

A partir del estudio de ese conjunto de instrumentos jurídicos internacionales de derechos humanos y en particular, con relación a las mujeres, se desprende un nexo entre discriminación y violencia contra la mujer. Así, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) incluye “la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada”. También, este nexo aparece claramente en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Para), pues el derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como privado (art. 3), también incluye el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación (art. 6. a).

A su vez, el Estado Argentino, al aprobar este último instrumento normativo, ha asumido el compromiso de adoptar por todos los medios apropiados y sin dilaciones una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer (art. 2 de la CEDAW) políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra esta, a la vez que se encuentra en la obligación de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar este tipo de violencia (art. 7 inc. b Convención “Belén do Pará)8.

Esta violencia, a la que se refieren los instrumentos jurídicos internacionales, tiene como rasgo de identidad central, el de configurar una manifestación de la discriminación por la desigualdad real entre varón y mujer, pues es ejercida contra la mujer “porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada” (Comité CEDAW, Recomendación General nº 19) “basada en su género” (Convención Belém do Para, art. 1).

La llamada desjerarquización de la mujer como una igual resulta de la cultura, porque su trasfondo son las relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer que han conducido a la dominación de esta y a la discriminación en su contra por parte del hombre, impidiendo así, el adelanto pleno de la mujer”, por ello “la violencia contra la mujer es uno de los mecanismos sociales fundamentales por los que se las fuerza a una situación de subordinación respecto del hombre (Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra la mujer de fecha 20/12/1993.

Todos estos lineamientos, en nuestro país, fueron receptados en la ley nacional nº 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales. Esta normativa destaca que dicha violencia se origina en una relación desigual de poder entre hombre y mujer, en la medida que afecte la vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial de esta última, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Comprende, además de los mencionados, la violencia simbólica, en los términos ya explicitados.

En este punto, resulta importante destacar que la doctrina reconoce tres tipos de feminicidio:

1) El femicidio íntimo: se presenta en aquellos casos en los que la víctima tenía (o había tenido) una relación de pareja con el homicida. No se limita a las relaciones en las que existía un vínculo matrimonial sino que se extiende a los convivientes, novios, enamorados y parejas sentimentales. También se incluyen los casos de muerte de mujeres ejecutados por un miembro de la familia, como el padre, el padrastro, el hermano o el primo.

2) El femicidio no íntimo: ocurre cuando el homicida no tenía una relación de pareja o familiar con la víctima. En esta categoría se incluye la muerte perpetrada por un cliente (tratándose de las trabajadoras sexuales), por amigos o vecinos, por desconocidos cuando se ataca sexualmente a la víctima antes de matarla así como la muerte de mujeres ocurrida en el contexto de la trata de personas.

3) El femicidio por conexión: se da en aquellos casos en los que las mujeres fueron muertas en la “línea de fuego” de un hombre que pretendía matar o herir a otra mujer. Por lo general, se trata de mujeres parientes (por ejemplo hija, madre o hermana) que intentaron intervenir para evitar el homicidio o la agresión, o que simplemente se encontraban en el lugar de los hechos”9.

A partir de ello, cabe preguntarnos respecto a la extensión del término violencia de género, es decir, si comprende los tres tipos de femicidios anteriormente reseñados. Buompadre, adscribiendo a una noción limitada de violencia de género, considera que la reforma penal en cuestión evidencia, por un lado, la tipificación del llamado femicidio íntimo o vincular, esto es, el asesinato de sujetos con los que la víctima tenía una relación íntima, familiar, de convivencia, etc., dejando al margen de la fórmula las otras dos clases de femicidios anteriormente mencionados10.

En nuestra opinión, y disintiendo con el criterio del distinguido autor, el femicidio no íntimo podría quedar comprendido en esta circunstancia calificante, ya que ella hace referencia a un homicidio perpetrado por un hombre a una mujer mediando violencia de género, y no exige que entre la víctima y el victimario medie una relación de pareja o familiar -por ejemplo, el caso de la muerte de una trabajadora sexual a manos de un cliente, o si el homicidio se produce en una situación de sometimiento y privación de la libertad de la mujer víctima-. En idéntico sentido, la doctrina sostiene que la figura penal de ningún modo exige que la muerte de una mujer causada dolosamente por un hombre mediante violencia de género suceda en entornos de situación íntimos o de intervinientes conocidos11.

En términos similares, se ha expresado el TSJ de Córdoba12, Sala Penal, por cuanto sostuvo, acertadamente, que los casos de violencia doméstica cometidos en contra de una mujer configuran un modo de violencia de género, pero la restricción del alcance de la expresión “violencia de género” resulta una condición no prevista en ninguno de los tratados internacionales ni en la legislación nacional, que extienden los casos de violencia de género más allá de las relaciones de parejas o interpersonales de carácter formal.

Ahora bien, al principio enunciamos que este elemento no sólo se define como un elemento normativo de carácter jurídico, sino que también tiene naturaleza cultural, pues para su determinación, también se deberá recurrir a valoraciones culturales, éticas y/o sociales13.

Ello obedece a que, la definición de género para la Organización Mundial de la Salud, alude a los estereotipos, roles sociales, condición y posición adquirida, comportamiento, actividades y atributos apropiados que cada sociedad en particular construye y asigna a hombres y mujeres. Es decir, es el conjunto de comportamientos, pautas y actitudes que se asocian cultural e históricamente a las personas en virtud de su sexo. Se trata de una categoría relacional, que se basa en una construcción social y cultural. La cultura marca a los sexos con el género y este marca la percepción de todo lo demás: lo político, lo religioso, lo cotidiano. Por eso, el género es una categoría transdisciplinaria, que desarrolla un enfoque globalizador y se construye sobre roles y funciones atribuidas a hombres y mujeres en una sociedad de un lugar y una época determinados.

· Sujetos pasivos de la calificante

El mentado dispositivo legal establece que, para que concurra la agravante, la víctima debe ser una mujer. El alcance de este término, aunque parezca simple, es objeto de controversias, y así podemos distinguir dos posturas: una restrictiva y otra amplia, que serán analizadas a continuación.

i) Tesis Restrictiva o posición biologicista

A nuestro modo de ver, los partidarios de esta opinión, conciben al término “mujer” -empleado en el tipo delictivo- como un elemento objetivo, entendido este como un componente descriptivo de naturaleza material o real, es decir captable sensorialmente14. Sostienen que solo se encuentra comprendida como sujeto pasivo de la agravante la mujer, en sentido biológico y no la persona auto-percibida de género femenino. Sus partidarios, entienden al término mujer en su concepción biológica.

En esta línea argumentativa, Buompadre, al analizar la figura de femicidio y la ley de identidad de género, se pregunta si lo que la reforma ha previsto es un tipo de femicidio en el que la víctima solo puede ser una persona del sexo femenino (en sentido biológico) y a su vez se plantea que ocurriría cuando la persona muerta es mujer en los papeles (en sentido formal) pero en relación a sus atributos morfológicos (genitales externos) pertenece al sexo masculino. Sostiene, el citado autor, que en este supuesto quedará descartada la figura del femicidio por cuanto la víctima no es mujer en sentido biológico sino en sentido normativo, que no es el sentido que ha tenido en cuenta el legislador para tipificar el fenómeno15.

Sobre la base de ese argumento, concluye que, esta última es la respuesta correcta ya que si el legislador hubiera pretendido que también queden comprendidas las personas aludidas en la ley 26.743 de identidad de género entonces lo hubiera establecido en forma expresa, como se hizo en el artículo 80 bis que preveía el Proyecto de Senadores16.

Avala también esta postura, el principio de máxima taxatividad legal, el cual implica que la ley penal se expresa en palabras y cuando éstas dejan dudas interpretativas corresponde entender el texto en la forma más restrictiva del poder punitivo posible17.

ii) Tesis Amplia

En contraposición a la tesis comentada, nos encontramos con la tesis denominada amplia, la que sostiene que la noción del término mujer, es un elemento normativo del tipo, por cuanto contiene una acepción que, necesariamente, obliga al intérprete a recurrir a patrones normativos externos a la ley penal, que son aquellos que requieren una valoración o un conocimiento paralelo en la esfera del lego, sobre determinadas cuestiones jurídicas expresadas en otra normativa legal18. Bajo esta premisa, cuando estos se encuentran presentes, el juzgador debe remitirse a normas y patrones valorativos extraños al tipo, como disposiciones o regulaciones pertenecientes a otros sectores del orden jurídico, o simplemente valoraciones que tienen que ver con la ética social o los usos y costumbres.

En consecuencia, los partidarios de esta opinión entienden que por aplicación del principio hermenéutico de unidad del ordenamiento jurídico y debido a que en el Código Penal no encontramos una definición o alcance al término “mujer”, este debe ser analizado a la luz de la Ley de Identidad Género (nro. 26.743), cuya entrada en vigencia fue previa a la modificación de la agravante.

En este sentido, la mencionada ley consagra el derecho de toda persona al reconocimiento de su identidad de género; el derecho al libre desarrollo personal en consonancia con su propia identidad desarrollada y autopercibida y el derecho a ser tratado e identificado conforme a ella19. En consecuencia, ordena que el ejercicio del derecho a esa identidad de género no podrá ser limitado, restringido, excluido o suprimido por norma, reglamentación o procedimiento alguno.

Siguiendo este lineamiento, el artículo 2º de la regulación define a la identidad de género como la vivencia interna e individual del género tal como cada persona lo siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También, incluye otras expresiones de género tales como la vestimenta, el modo de hablar, los modales, etc.

Esta concepción, encuentra recepción en la Ley 26.743, toda vez que esta ha ensanchado el espectro que tutela el derecho a la identidad de manera notable, poniendo en crisis el paradigma binario de identificar a una persona con nombre masculino o femenino, exclusivamente en base a su sexo genéticamente asignado, para incluir también aquellas circunstancias demostrativas de la propia identidad, v.gr. la vestimenta, el comportamiento social, las experiencias sexuales, la percepción que la sociedad tiene sobre cada individuo, etc.20.

Como corolario de lo anterior, se reconoce al individuo el derecho a la autoconstrucción sexual y personal, de realizarse libremente como persona a través de la reasignación quirúrgica del sexo, total o parcialmente, y el tratamiento integral hormonal, sin necesidad de la autorización judicial, bastando simplemente el consentimiento informado del interesado, salvo en el caso de los menores de edad para quienes se requiere la intervención de los representantes legales junto a la conformidad judicial21.

Debemos mencionar que a partir de la sanción de esta ley, se establece que los derechos de disponer del propio cuerpo, a auto construirse sexualmente y a elegir el nombre se encuentran recluidos e inmersos en la esfera de la intimidad, en el ámbito de la moral autorreferente de toda persona22 .

Cabe agregar, que los partidarios de esta opinión, entienden que no se vulnera el principio de máxima taxatividad legal, puesto que, de acuerdo al criterio sustentado por la CSJN – en fallos: 283: 239, 301:489, entre otros-, en algunos supuestos y según el principio de interpretación sistemática, es necesario, para aplicar la norma, con auténtico sentido de justicia, indagar lo que ella dice jurídicamente, por encima de lo que puedan decir literalmente23.

Por otro lado, se critica de esta postura, la incongruencia que se suscita en materia de técnica legislativa, ya que en otras disposiciones del Código Penal -arts. 85, 86, 88, 139, 142 bis, 142 ter y 170 del C.P.- se emplea el término “mujer” en sentido biológico.

Ahora bien, los sostenedores de esta opinión interpretan que existen dos argumentos para refutar esa aparente contradicción. El primero, se refiere a que las figuras mencionadas son anteriores a la última modificación del Código Penal, lo que denota que la única noción de mujer que fue incorporada al ordenamiento jurídico penal, luego de la sanción de la ley de identidad de género, fue precisamente la figura del femicidio. Por otra parte, afirman que los artículos referenciados utilizan el termino mujer, pero en alusión a determinadas categorías (embarazadas o que finjan preñez), supuestos en los cuales, resulta evidente que no podría ser sujeto pasivo una mujer trans.

En conclusión, el diferente alcance asignado al término mujer en dichas figuras, encuentra fundamento en un impedimento estrictamente biológico y no se refiere, en modo alguno, a las diferentes acepciones utilizadas actualmente por el legislador24, ni tampoco vinculan el concepto de género como construcción social o autopercepción de una identidad de género diverso.

A nuestro modo de ver y en concordancia con lo sostenido por la tesis amplia, el término “mujer” empleado por la agravante del art. 80, inc. 11 del C.P debe ser interpretado como un elemento normativo del tipo, entendido este como un conjunto muy diferente de conceptos que tienen como eje común la indispensabilidad de una valoración normativa para determinar su existencia y, en el cual, lo sensorial es inidóneo para captarlo25. En particular, estamos ante la presencia de un elemento normativo de carácter jurídico que requiere de una valoración de esa índole, sin nexo con la antijuridicidad, lo que significa que es materia de regulación de reglas legales, no penales, las que deben ser apreciadas para determinar si pueden ser encuadrados dentro de esos conceptos jurídicos26.

Con relación a los elementos normativos del tipo, debemos destacar que parte de la doctrina entiende que no existen elementos objetivos ni normativos puros. En este sentido, Roxin sostiene que no importa tanto la separación de elementos descriptivos y normativos, cuanto reconocer que la mayoría de los elementos del tipo son una mezcla de ambos, en los que tan pronto predomina un factor como el otro27. No obstante ello y en consonancia con lo sostenido por De la Rúa y Tarditti, creemos que lo que distingue a los elementos normativos es que, en ellos, la aprehensión sensorial es nula o insuficiente para captarlos, pues el objeto se compone de atributos que no surgen del mero encuadramiento de la percepción en una expresión lingüística28.

Por lo tanto, en nuestra opinión, el término “mujer” no puede ser apreciado exclusivamente por los sentidos, en base a la estructura anatómica del ser humano, sino que se compone también por otras características determinadas en la ley de identidad de género, a través de las cuales se ha ampliado su concepto, dejando atrás el viejo paradigma binario de identificar a una persona con el nombre masculino o femenino de acuerdo al sexo genéticamente asignado.

Por ello, deducimos que a partir de la sanción de la citada normativa, el derecho a la identidad se presenta como una opción existencial, por lo que toda persona puede escoger vivir dentro de la identidad que más conviene a su íntima vocación existencial, a su moral autorreferente, a sus tendencias psicológicas y espirituales, es decir a su ámbito de privacidad, a esa esfera de señorío que toda persona posee y que terceros (Estado o particulares) no pueden vulnerar o inmiscuirse sin su consentimiento expreso29.

Desde esta línea de pensamiento, el término “mujer” se encuentra vinculado a la orientación sexual de cada uno, lo que, sin lugar a dudas se percibe ligado al concepto de libertad y a la posibilidad de que todos tenemos de auto-determinarnos y elegir libremente las circunstancias que dan sentido a nuestra existencia, conforme nuestras propias opciones y convicciones30.

Podemos afirmar, sin temor a equivocarnos que esta Ley encuentra sustento en el principio constitucional de reserva, receptado en el art. 19 de nuestra Constitución Nacional, por cuanto consagra el derecho al reconocimiento a la identidad personal como el modo de vivir de cada uno, vinculado así con el propio sistema democrático que erige a la libertad civil en el punto central del sistema político31.

En efecto, el principio al que hacemos referencia se apoya en la idea de autonomía personal, destacándose, en este sentido, su función de garantía en relación a ese espacio que debe ser libre de injerencias por parte del Estado y de los particulares.

Refuerza la idea que venimos sosteniendo el art. 13 de la ley n° 26.743, en tanto impone la interpretación de cualquier otra norma en el sentido más favorable al acceso al derecho de la identidad de género.

De acuerdo con esta interpretación amplia del término “mujer”, que propiciamos, creemos oportuno distinguir el significado de “género” y “sexo”.

El género, conforme a la definición dada por la Organización Mundial de la Salud, se refiere a los conceptos sociales de las funciones, comportamientos, actividades y atributos que cada sociedad considera apropiados para los hombres y las mujeres32. Por el contrario, el “sexo” se encuentra determinado exclusivamente por las características propias de la asignación biológica

Resulta importante destacar que esta postura concuerda con la definición asignada, actualmente, por la Real Academia Española al vocablo “mujer”, que lo conceptualiza como la persona de sexo femenino o que tiene las cualidades femeninas por excelencia33, abandonando, de este modo, la vieja concepción que la caracterizaba por la presencia de las gónadas productoras de óvulos, llamadas ovarios, los cuales, junto con la trompa, útero y vagina, constituyen el aparato genital y caracteres secundarios tales como la voz más aguda que el varón; el desarrollo mamario, la distribución del vello, el desarrollo adiposo sobre las caderas34.

A su vez, consideramos igualmente, que nuestro enfoque puede ser postulado a partir del análisis de los fundamentos que justifican la razón de la calificante, cuyo análisis fuera reseñado anteriormente.

Es así que, no nos cabe ninguna duda que también se justifica la punición agravada del homicidio de una mujer, por el hecho de serlo, cuando el sujeto pasivo es una persona que se auto percibe con identidad de género femenino, en tanto y en cuanto se encuentren presentes los elementos descriptos por el tipo penal y ya sea que se entienda que su razón de ser se encuentra en la mayor exposición al riesgo que conlleva ser mujer en un contexto patriarcal o por la circunstancia de que el autor mata, como respuesta a la ausencia de sometimiento de la víctima.

* Sujeto activo: se trata de una figura cualificada por la condición del agente, que conforme a la redacción del tipo, debe ser, en palabras de Buompadre, un hombre. Por ello señala que se trata de una figura cualificada por la condición de los sujetos35.

En torno a la posibilidad de autoría únicamente, masculina se ha señalado que supondría un atentado al principio de culpabilidad constituyendo así un ejemplo del llamado Derecho Penal de autor36. Se afirma que este razonamiento supone que existe una vulneración al principio de inocencia y al principio de culpabilidad, debido a que la condición de hombre se transforma en una presunción de culpabilidad o de mayor culpabilidad en estos delitos. Constituiría un ejemplo de Derecho penal de autor contrario al Derecho penal de acto, puesto que la sanción se fundaría no en la sola realización de una conducta prohibida, sino también en la identidad de la persona que incurre en ella.

No consideramos estar en presencia de un supuesto de violación a tales principios constitucionales, pues, de la lectura del marco jurídico internacional y nacional sobre violencia de género -contexto a partir del cual se debe interpretar esta agravante-, se desprende que lo determinante para su configuración, es que sean conductas dirigidas contra mujeres que estén basadas en su género, más allá de que los autores del delito sean hombres o mujeres. Ello, abre la posibilidad de que esos actos de violencia sean cometidos por otras mujeres -tanto en sentido biológico o normativo, esto es, autopercibidas con identidad de género femenino-. Más aún, cuando nuestra legislación, como ya lo mencionáramos, puede comprender casos cometidos fuera de la esfera íntima, en los cuales resulta más previsible la autoría colectiva y la participación de otras mujeres en la comisión del delito ya sea como autoras, cómplices o encubridoras.

E. Constitucionalidad o Inconstitucionalidad de la figura de “femicidio”

Algunos autores, han señalado que esta severizante implica una hiperprotección de la mujer, con exclusión del varón, únicamente en el marco de una relación heterosexual, circunstancia que podría generar algún planteo de inconstitucionalidad por violación del principio de igualdad establecido en el art. 16 de la C.N., ya que no solamente se aprecia un diferente tratamiento punitivo en torno de los sujetos del delito, sino también en el homicidio perpetrado en el ámbito de una relación homosexual (mujer-mujer, hombre-hombre).

Otro aspecto, según Buompadre, que habría que analizar es, si la mayor penalidad prevista para las hipótesis de femicidio no resulta violatoria del principio de inocencia, ya que si lo que fundamenta el incremento de la pena es la variable de género (que presupone un contexto de dominio y poder de un sujeto -hombre-, respecto de otro -mujer-), entonces da toda la sensación de que la carga de la prueba de la inexistencia de tal contexto de género debe quedar en cabeza del agresor.37

En este sentido, parte de la doctrina entiende que existen argumentos que permitirían sentar posición a favor de la inconstitucionalidad de esa figura por quebrantamiento del principio de igualdad ante la ley, garantizado por el art. 16 de la C.N., por configurar además, tal y como ha sido legislado, i) un tipo penal abierto, ii) por comprometer el principio de culpabilidad o de responsabilidad por el hecho; iii) por poner en riesgo el derecho a la presunción de inocencia, amén de resultar, abiertamente discriminatoria, en tanto, solo es tuitivo de la mujer, dejando a la intemperie el resto de los géneros omitidos: “infanticidio”, “geronticidio” y “machicidio”38.

En relación al principio de igualdad, se ha señalado que no existe o es una ficción, en el caso del femicidio, ya que, este instituto ha sido solo concebido para resguardar a la mujer del asesinato misógino de un hombre por su condición de tal. Para que el femicidio se configure debe tratarse de un delito doloso, por ende, debe haber intención de producir la muerte de una mujer por el hecho serlo, lo que ciertamente es difícil de probar.

En efecto, refiere Buompadre que, el hombre no cuenta con similar herramienta para un caso inverso, es decir, hipótesis donde la mujer mate al hombre por su condición de tal, la que, desde su punto de vista, debería encontrarse regulada para acatar el dispositivo constitucional enunciado.

Otra critica que se le hace al inc. 11 del art. 80 del C.P., es la relacionada al tipo penal. En este orden, se aduce que, el legislador ha escogido, para institucionalizarla, un tipo penal abierto, los cuales, y según copiosa doctrina y jurisprudencia, merecen reproche, por resultar peligrosos, dado que, los tipos, describen las conductas que se sancionan con penas, por ende, mientras más amplios, imprecisos, indeterminados y/o abstractos sean estos, más margen de arbitrariedad habrá.39

Ahora bien, nos resulta importante destacar la posición asumida en torno a la constitucionalidad de la norma, por el Tribunal Constitucional Español (TC), al momento de resolver un planteo de inconstitucionalidad en torno al artículo 153.1 del Código Penal Español, -conforme Ley Orgánica de Protección Integral contra la Violencia de Género Nº 1/2004-, por cuanto el mencionado precepto legal establece una pena distinta en función de quien sea la víctima del maltrato ocasional.40

Así, el mencionado Tribunal, en su Sentencia Nº 59 de fecha 14 de mayo de 2008, declaró la constitucionalidad del precepto, aduciendo que, la igualdad -general- reconocida en el artículo 14 de la Constitución, no implica una prohibición de diferenciación, sino que es compatible con el trato diferenciado cuando: a) la diferencia jurídica persigue un fin legítimo y b) las consecuencias de la diferencia no son desproporcionadas, ya que el motivo exclusivo de la diferenciación no es el sexo, sino el ámbito relacional en el que se producen las agresiones (en este sentido también STC 76/2008 de 3 de julio, de 2008).

A continuación, el Tribunal Español, expone por qué, a su juicio, en el caso planteado, la diferencia está justificada y defiende que la distinta penalidad -el trato diferenciado- está fundamentado, diciendo que esto se debe a las ‘altísimas cifras en torno a la frecuencia de una grave criminalidad que tiene por víctima a la mujer y por agente a la persona que es o fue su pareja’ (por tanto, finalidad legítima de la diferencia por motivos de prevención de los comportamientos agresivos). Debe recordarse que la posibilidad de prevenir comportamientos mediante la pena de prisión es uno de los motivos frecuentemente esgrimidos para justificar la tipificación de determinadas conductas, y que el TC ha admitido que, en efecto, una mayor pena produce mayores efectos preventivos.

A su vez, señala que, en este caso, el desequilibrio ‘no es patente, excesivo o irrazonable’, puesto que la diferencia se produce: i) sólo en el mínimo de la pena; ii) hay una pena alternativa de trabajo en beneficio a la comunidad que es idéntica en ambos casos; iii) en el supuesto de circunstancias excepcionales la pena puede rebajarse un grado acudiendo al artículo 153.4.41

En definitiva, el Tribunal Constitucional de España, resuelve que la diferencia de penalidad y la restricción de una mayor pena a los autores hombres está fundamentada, además de por consideraciones preventivas, por razones basadas en el merecimiento, pues, no resulta reprochable el entendimiento legislativo referente a que una agresión supone un daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa conforme a una pauta cultural -la desigualdad en el ámbito de la pareja- generadora de gravísimos daños a sus víctimas y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios del uso de la violencia en otro contexto. Por ello, consideran que esa inserción supone una mayor lesividad para la víctima: de un lado, para su seguridad, con la disminución de las expectativas futuras de indemnidad, con el temor a ser de nuevo agredida; de otro, para su libertad, para la libre conformación de su voluntad, porque la consolidación de la discriminación agresiva del varón hacia la mujer en el ámbito de la pareja añade un efecto intimidatorio a la conducta, que restringe las posibilidades de actuación libre de la víctima; y además, para su dignidad, en cuanto negadora de su igual condición de persona y en tanto que hace más perceptible ante la sociedad un menosprecio que la identifica con un grupo menospreciado.42

Creemos que, estos argumentos resultan plenamente aplicables a la agravante incorporada en el inc. 11 del art. 80 del C.P, toda vez que nuestro ordenamiento de fondo exhibe diversos ejemplos en los que se agrava la pena cuando la víctima se trata de personas de algún modo vulnerables o que corren cierto riesgo. De modo tal que es justamente la aplicación del principio de igualdad el que podría dar fundamento a la calificante, a su razonabilidad, pues protege a una porción más vulnerable de la sociedad, las mujeres que son asesinadas mediando violencia de género.

Debemos recordar, siguiendo esta línea que, el principio de igualdad exige, por un lado, diferenciar y equiparar, de allí que “… no toda distinción de trato puede considerarse violatoria de dicho principio, y por tanto, un tratamiento igualitario, que ignore diferencias relevantes, puede constituir un supuesto de discriminación”.43

Nuestro Máximo órgano de justicia se ha expedido en relación a ello, diciendo que: “una concepción de la igualdad no se reduce a un mero igualitarismo o, en otros términos, a la nivelación absoluta de los hombres… la igualdad jurídica con que se constituye el orden de la sociedad es una igualdad proporcional…; no es la exacta o aritmética, sino la que toma en cuenta tanto las diferencias que caracterizan a cada una de las personas en la materia regulada por el régimen legal de que se trata, para determinar quiénes son iguales, cuanto la relación en que la particular obligación impuesta por la ley esté con las necesidades o conveniencias generales en el lugar, tiempo y modo de su aplicación…”.44

En efecto, es la razonabilidad, en cuanto fundamento de justicia, el criterio para decidir si este tratamiento distinto vulnera o no el principio de igualdad, y a nuestro modo de ver, ello no importa una discriminación arbitraria hacia otras personas, pues no es irrazonable, ni establece un indebido favor o privilegio. Los fundamentos de su punición, no implican que exista una desproporcionalidad en el trato que se depara a los hombres, por el contrario, el criterio utilizado para intentar brindar protección a determinadas personas -las mujeres en un contexto de violencia de género- se basa en la situación de vulnerabilidad en que se encuentran. El trato es desigual, pues la situación de la víctima es distinta.

En este orden de ideas, podemos citar las 100 reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad, elaborado por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana del 2008, que define como persona vulnerable a aquella que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.

De la definición dada, se deduce la inclusión del género como una causa de vulnerabilidad, incluso cuando lo conceptualiza, haciendo alusión a la discriminación que la mujer sufre en determinados ámbitos, que supone un obstáculo para el acceso a la justicia, que se ve agravado en aquellos casos en los que concurra alguna otra causa de vulnerabilidad. A su vez, agrega que, se entiende por discriminación contra la mujer toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.

Por otro lado, a nuestro modo de ver, la norma cumple con los parámetros de razonabilidad exigidos por el art. 28 de la C N. “La violencia de género integra un sistema de dominación contrario a la democracia, la justicia y el derecho, que se consolida como estructuras psíquicas (modos de sentir, pensar y actuar), sociales, económicas, políticas y jurídicas que interactúan, se potencian y construyen una que reproduce desigualdad”45 y esa, es la razón por la cual no aparece como desmesurado imponerle un castigo más severo.

F. Conclusiones en torno a la agravante incorporada por la Ley 26.791 como inc. 11 del art. 80 del C.P.

Para finalizar el análisis de esta calificante, podríamos decir, que las reformas introducidas por ley 26.791, en particular al inc. 11 del art. 80, no ha sido acompañado por modificaciones en el ámbito de los ordenamientos rituales, tendientes a eliminar eficazmente la impunidad de los agresores, ni proporciona un mecanismo de sanción a los funcionarios que no empleen la debida diligencia en los procedimientos. Sin embargo, en el debate parlamentario, algunos legisladores46 plantearon que la actual visibilidad de los delitos expresivos de violencia de género, obliga a proponer algunas modificaciones en los Códigos de Procedimientos Penales, que podrían sintetizarse de este modo: (i) el máximo esfuerzo para optimizar los medios de investigación que hoy se realiza para lograr individualizar a los partícipes del delito -que en este tipo de delitos por lo general están inicialmente identificados-, deberá destinarse a optimizar las medidas destinadas a evitar -en protección de las víctimas- que los ilícitos se lleguen a consumar si sólo fueran tentados, que los consumados no produzcan consecuencias ulteriores, o que continúen cometiéndose y (ii) también las referidas al control del efectivo cumplimiento de las condiciones restrictivas con el mismo sentido protectivo, bajo las que se acuerda o mantiene en libertad al imputado, para lo que hoy sobran tecnologías instaladas de muy fácil acceso.

Indudablemente, ello exigirá políticas de Estado que garanticen todas las posibilidades con el fin de evitar que estos ilícitos se cometan, para lo cual resulta esencial brindar de modo fácilmente accesible a la población, una efectiva información que permita a las potenciales víctimas un conocimiento temprano de las conductas o actitudes que, si bien inicialmente puedan no constituir anuncios de violencias mayores, puedan ir escalonándose en gravedad hasta llegar a los resultados irreparables, como los contemplados en la reforma de la norma citada.

Perder de vista la importancia de acompañar la criminalización de los delitos de género con cambios en el orden procesal, implica seguir atrapados en una concepción propia de la época de la revolución francesa, donde la simple declaración y sacralización de derechos basta como garantía de acceso a la igualdad y justicia.47

El gran desafío de esta reforma introductoria de los delitos de género al ámbito de nuestra legislación penal, es que se transforme en una herramienta más de defensa de los derechos y no sólo en un instrumento que refuerce la violencia contra las mujeres48, como parece haber ocurrido desde la sanción de la ley, ya que, de acuerdo al relevamiento realizado por La Casa del Encuentro en el año 2016, 295 mujeres murieron en el país por causa de la violencia de género.49

De dicho análisis, se podría afirmar -tomando prestadas las palabras de Muñoz Conde- que, las reformas muchas veces tienen un valor simbólico, de gran éxito para los grupos políticos que lo propugnan y de escasa rentabilidad práctica50.

Así, a fin de evitar lo señalado por el autor español, creemos importante proponer alternativas tendientes a reducir este tipo de flagelo. De este modo y haciendo propios los objetivos plasmados en la CEDAW y la CBDP consideramos que, a los fines de erradicarlo, sería apropiado llevar a cabo todas las medidas conducentes a modificar o abolir practicas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer.

Tal y como lo demuestran los hechos, la violencia de género es una práctica instalada en la sociedad, por lo que resulta necesario efectuar grandes cambios tendientes a transformar el imaginario colectivo a escala global, y con ello, las mentalidades y conductas de los sujetos que la ejercen, padecen o son meros espectadores cotidianos.

Creemos que los Estados no solo tienen deberes negativos, como es prohibir determinadas conductas, sino que además, pesan sobre ellos obligaciones positivas y activas consistentes en la adopción de políticas de prevención del conflicto y de promoción de conductas pacíficas que tiendan a resolverlos, en instancias previas a la aplicación de una sanción jurídico-penal, para así lograr hacer efectiva la máxima de que el derecho penal debe ser la última ratio del ordenamiento jurídico.

En este orden de ideas, es fundamental la inclusión, en los programas educativos de políticas públicas, que promuevan el buen trato, el fortalecimiento de la convivencia pacífica y la formación en el respeto a la diversidad.

De este modo y para concretar los objetivos plasmados por los tratados internacionales de derechos humanos, en cuanto establecen la promoción, prevención y asistencia de esta problemática, es que pensamos que, para prevenir situaciones de violencia de género, el buen trato es una de las necesidades básicas del ser humano, uno de los pilares fundamentales para lograr una humanidad más sana, más solidaria, más feliz y menos violenta, vista como acción que enfrenta, fundamentalmente, los elementos que caracterizan al mal trato o discriminación51.

Por ello es que postulamos que las políticas públicas incluyan normas que contengan no solo la faceta negativa o prohibitiva ya mencionada -vgr. art. 80 inc. 11 del C.P Argentino-, sino una positiva, donde se promuevan o incentiven otras formas de ser, desde el inicio de la vida social del ser humano, para lograr arraigar la idea de respeto de las diferencias y un trato adecuado con nuestros semejantes.

En definitiva, si para algunos, -conforme ya fuera señalado- la razón de ser que justifica una mayor punición para este tipo de delitos es la desjerarquización cultural de la mujer, como una igual, circunstancia que ha conducido a su dominación y a la discriminación en su contra por parte del hombre e impedido su desarrollo pleno, resulta fundamental, para disminuir este tipo de crímenes, educar en la igualdad, con el objeto de lograr erradicar esa situación de dominio, de la cual es víctima la mujer, tanto en sentido biológico como en el supuesto en que se autoperciba de ese modo.

II. Homicidio agravado por odio (art. 80 inc. 4º del C.P.)

Continuando con el estudio de las nuevas modificaciones introducidas al art. 80 de nuestro Código de Fondo, nos encontramos con la agravante prevista en el inc. 4º de la norma mencionada, el cual establece: se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare…”por odio de género o la orientación sexual, identidad de género o su expresión”.

Estimamos que esta circunstancia calificante difiere de la contenida en el inc. 11, pues se trata de una agravante genérica por motivos discriminatorios, la cual puede tener un alcance más amplio, en cuanto se aplicaría, también, a otros grupos discriminados, más allá de la mujeres.

En efecto, en diversas legislaciones se consagra expresamente una agravante de responsabilidad relativa a los móviles discriminatorios que motivan al autor a cometer delitos. Esta tendencia se vincula con los llamados hate crimes o crímenes de odio originarios del derecho anglosajón52. Los hate crimes (o crímenes basados en prejuicios) son aquellos perpetrados contra una determinada víctima porque ella es percibida como parte de un grupo determinado, que puede ser racial, nacional, étnico, religiosos, de género, etc.53

La razón de la agravante es el mayor daño tanto individual, como social, en la medida que amenazan la seguridad y bienestar de la población, especialmente a quienes forman parte de ese grupo, como así también, el móvil del autor, que es el odio o la aversión que siente por la víctima, por su condición de pertenecer a un determinado género (masculino o femenino), por su orientación sexual (por ser heterosexual, homosexual, bisexual), o por identidad de género.

Por odio, debe entenderse la aversión que el agente tiene por una persona o grupo de personas y debe poseer, como motivación, el rechazo a un género, a una determinada orientación sexual, que pueda o no poseer la víctima, a la identidad de género o su expresión.

Podríamos decir que este inciso se trata un tipo penal mixto alternativo, pues describe varias circunstancias que motivan la antipatía contenida en la figura, pero separadas por la conjunción “o”, de modo que contempla distintas hipótesis delictivas y resulta indiferente de que se realice una u otra acción. Así, corresponde distinguir cada uno de estos supuestos:

a) El género, es el conjunto de seres humanos que tienen uno o varios caracteres biológicos comunes que permiten diferenciarlos en varones y mujeres en este caso se refiere a la condición femenina o masculina del sujeto pasivo. El género que importa aquí es el biológicamente determinado, o sea, el que surge de haber nacido un ser humano como hombre o mujer54.

En esta línea, el Estatuto de Roma, en su art. 7, al tipificar los crímenes de lesa humanidad incluye en ellos a la persecución de un grupo o colectividad con identidad propia y fundada, entre otros motivos, por el género, al cual conceptualiza como abarcativo de los dos sexos masculino y femenino en el contexto social.

Así, en este supuesto, se incluye el homicidio cometido por un hombre que asesina a una mujer por odiar su condición de tal, como el cometido por una mujer que asesina a un hombre por esa misma razón, e incluso a quien mata a una persona de su mismo sexo por odiar su propio género, aunque sea una hipótesis de difícil configuración -y también con complejidad en términos probatorios-.

b) El odio a la orientación sexual de una persona, se caracteriza porque el móvil es el rechazo a quien posee orientaciones homosexuales, bisexuales o incluso heterosexuales. Esa orientación es definida como la atracción emocional, afectiva y sexual de una persona hacia otras personas de diferente o del mismo sexo, como también la práctica de las relaciones íntimas de ella derivadas. El autor mata por desprecio a la orientación sexual escogida o vivenciada por la víctima.

El castigo más severo, en este supuesto, puede adscribirse a la mayor antinormatividad que surge del hecho de que la conducta reprochada está animada por el odio del sujeto activo hacia diferentes manifestaciones del ejercicio por parte del ofendido de derechos sexuales, en tanto han sido reconocidos como derechos humanos universales, basados en la libertad, dignidad e igualdad inherentes a todos los seres humanos55. En efecto, comprende los derechos de todas las personas que libres, de coacción, discriminación y violencia, puedan, entre otras cosas, elegir su pareja o llevar una vida sexual, satisfactoria y segura.

c) La “identidad de género”, se trata de un elemento normativo extrapenal del tipo, por lo cual, para su integración, deberá recurrirse a la definición dada por la Ley N° 26.743, en su art. 2 que reza “Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales”56.

Es decir, en estos casos, el autor mata a otra persona porque odia la elección de identidad de género elegida por la víctima. Sin duda, queda abarcado por la calificante el supuesto en que la víctima, habiendo nacido hombre o mujer, ha ejercido su derecho a solicitar la rectificación registral del sexo y el cambio de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de género autopercibida (cfme. art. 3 de la ley 26743). También, están incluidos los casos de quien ha hecho uso de tal derecho, sin haberse practicado intervención quirúrgica por reasignación genital total o parcial, ni haber realizado terapias hormonales u otro tratamiento psicológico o médico (art. 4 in fine de la ley 26743).

d) Por último, también se agregó como motivo determinante de la agravación delictiva del homicidio, cuando se mata por odio a la expresión de esa identidad de género. Ello se define por la manifestación externa de esa vivencia interna e individual del género tal como cada ser humano la siente y que puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, que la víctima, concreta a través de su estética, su parecer exterior, su modo de hablar, sus modales o cualquier forma de exteriorización.

En este punto, es oportuno resaltar que la definición de identidad de género enunciada en el art.2 de la ley citada, incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales. Por ello, juzgamos acertada la opinión de Tazza, quien considera que su inclusión en la calificante resulta redundante57.

Analizada así, la fórmula empleada por el tipo legal, es oportuno traer a colación la opinión de Buompadre, quien afirma que esta fórmula no es del todo satisfactoria, pues considera desacertado que el legislador haya recurrido a expresiones (tales como género, identidad de género, etc.) que, desde la interpretación de la lengua castellana pueden generar equívocos y confusiones a la hora en que deba aplicarse el tipo penal. A su juicio, hubiera sido más conveniente usar la expresión, “por odio a una mujer o a una persona que se autoperciba con identidad de género femenino”, en armonía con la propia Ley N° 26.743 y con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos vigentes en Argentina.58.

A nuestro parecer, las distintas expresiones utilizadas por el legislador en forma alternativa, tienen cada una de ellas un sentido y alcance diferente, que puede ser definido recurriendo otras instancias legislativas -vgr. ley de identidad de género- e instrumentos internacionales sobre derechos humanos y en particular en lo relativo a la libertad sexual -conforme lo analizáramos supra-, lo cual reduce el riesgo de una interpretación equívoca y en su caso antojadiza del juez que deba aplicar la agravante.

Por último, con relación al aspecto subjetivo de la calificante, el autor debe matar al sujeto pasivo por odio hacia alguna de las circunstancias mencionadas: el género, la orientación sexual, la identidad de género o la expresión de la identidad de género del sujeto pasivo.

Se trata de un elemento subjetivo distinto del dolo, que repara en las motivaciones de la acción. El autor debe dar muerte por su aversión a esas circunstancias. En esta valoración negativa de los motivos de la conducta homicida, el juicio de desvalor como tal no alcanza un estado de cosas objetivo, sino que se reduce a una evaluación del origen de la decisión de la voluntad59.

El comportamiento del agente o la perversa razón que determina su accionar expresa una intolerancia a la configuración del propio plan de vida sexual llevado a cabo por la víctima a partir de “opciones” o “elecciones” relativas a su sexualidad diferentes a las escogidas por aquél60.

III. Homicidio vinculado o transversal (art. 80, inc. 12 C.P.)

La ya mencionada ley 26.791 incorporó, también, al digesto punitivo del art. 80 esta agravante del homicidio, la que se presenta cuando “este se cometiere con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relación en los términos del inciso 1”.

Consideramos oportuno recordar que el inciso 1° del artículo 80 hace referencia al ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia, por lo que quedan abarcadas por el precepto, tanto la relación formal de pareja (matrimonio) como la informal (concubinato, noviazgo, etc.).

El delito exige que se ocasione la muerte de “una persona” (cualquiera) para que otra sufra por ello, sin perjuicio del vínculo o relación que ésta persona haya tenido con la víctima del homicidio, ni que haya experimentado efectivo sufrimiento o dolor por su muerte. Esta figura se caracteriza por la conexión ideológica en el ánimo del autor con la intención de causar sufrimiento en la otra persona con la que se mantiene o se ha mantenido una relación en los términos del art. 80 inc. 1º, aunque no se la haya logrado el fin propuesto. Por esta finalidad, dicha circunstancia calificante se aproxima al homicidio criminis causa (art. 80 inc. 7º)

Se trata de un homicidio “transversal” o “vinculado”, porque implica la muerte de un individuo, a quien el autor de la agresión ni siquiera pudo haber llegado a conocer, pero que lo mata “con el propósito de lograr el dolor o sufrimiento ajeno o herirla íntimamente en sus sentimientos”, es decir de otra persona respecto de quien el autor sabe o conoce que la muerte de aquél le va a implicar un dolor, un sufrimiento o un padecimiento, que puede ser de cualquier naturaleza, psíquico, físico, etc.

A juicio de Buompadre, este constituye un modo cruel de matar, que aproxima esta calificante al ensañamiento, en el caso de que el autor empleare innecesariamente dolores morales sobre la víctima, como matar en presencia de un ser querido de esta para que ambos sufran, o matar al hijo para que la madre, con quien el autor tiene o ha tenido una relación de pareja, sufra61.

El tipo contiene un elemento subjetivo distinto del dolo, en cuanto además del dolo propio del homicidio, se exige un plus subjetivo, constituido por el fin de causar un sufrimiento en otra persona ligada a la víctima. Se mata “para” que otro sufra. No obstante ello, para su configuración, no se exige que la persona damnificada por el homicidio (víctima, con quien se tiene o se ha tenido un vínculo o alguna de las relaciones de las enumeradas en el art.80.1), sufra “efectivamente” por la muerte del ser querido.

Tratándose de un delito de resultado material, la tentativa es admisible. Por lo tanto, su configuración exige la concurrencia de los siguientes elementos: 1) el hecho material de la muerte de una persona, 2) la intención (dolo) de matar y 3) el propósito definido de causar un sufrimiento o dolor en otra persona (tipo subjetivamente configurado). La inexistencia de este elemento subjetivo elimina la aplicación de esta agravante.

Como ya lo dijéramos, esta figura, reclama, para su aplicación que la persona a la que se pretende causarle sufrimiento haya tenido con el autor una relación en los términos del inciso 1º del mismo artículo 80, esto es, una relación de pareja, como cónyuge, ex cónyuge, pareja o ex pareja, hubiere mediado o no convivencia. Con lo cual, puede ser tanto un varón como una mujer la que quiera producir un sufrimiento a su pareja, siendo que el círculo de posibles sujetos pasivos podría extenderse a hijos, padres, hermanos, amigos íntimos y también a la actual pareja de la persona.

De este modo, debemos poner de relieve que si bien, generalmente se habla de “femicidio vinculado”, una lectura atenta de la norma en cuestión, permite concluir que el hombre, no se encuentra excluido como potencial víctima de estos lamentables sucesos, pues el mayor desvalor del hecho, no radica, en el fondo, en una cuestión de género, sino en la perversidad que supone matar a una persona para mortificar a un tercero.

A su vez, el modo cruel de matar que el comportamiento importa, permite identificar a dos sujetos pasivos: el muerto y la persona que sufre por esa muerte. Ello importa, que la entidad del injusto sea superior a la del homicidio simple62.

Como se ve, el sufrimiento del que se habla en este inciso, no se trata de un dolor o sufrimiento físico, sino de un sufrimiento moral o psicológico que se refiere a la pérdida de un ser querido. Es un crimen por venganza, ya que, en vez de matar a la persona, objeto de su furia, el autor mata a otra persona que está relacionada con aquella, con el fin de provocarle un mal.

En relación a esta figura, aunque escasas, ha habido algunas sentencias judiciales, tales como la dictada por la Cámara en lo Criminal de 3ª Nom. Sec. 6 de la ciudad de Córdoba, en autos: “F.,J. H y otros p.ss.aa homicidio agravado por el art. 41 bis”, en donde, y al tratar la segunda cuestión, el Sr. Vocal, Dr. Gustavo Ispani dijo que, la conducta desplegada por el acusado E., F., F encuadra en el delito de homicidio doblemente calificado por precio y por el propósito de causar sufrimiento a la persona con que quien ha tenido una relación de pareja…y precisó que la conducta dispuesta en el C. Penal, art. 80, inc. 12, denominada, en general “homicidio calificado para causar sufrimiento al vínculo”, podría también denominársela homicidio colateral, pues este adjetivo quiere significar aquello que se deriva o es a consecuencia de otra cosa principal que se pretende.

Continúa el Dr. Ispani argumentando que, esto, porque el sujeto activo, necesariamente, tiene que haber matado a alguien, pero de este accionar debe derivarse o intentar conseguir un efecto principal, proyectado con anterioridad.

Sostuvo también que, el legislador, al agravar esta conducta al máximo posible de escala penal, prevista en nuestro Código Penal, ha tenido en cuenta la situación de horror que provoca en la sociedad la sola existencia de una persona que ocasione este perverso y supino grado de sufrimiento de alguien con quien tiene o tuvo un vínculo…63.

IV. Circunstancias extraordinarias de atenuación (art. 80 in fine C.P)

La nueva ley, a la que venimos haciendo alusión, también modificó el art. 80 in fine del Código Penal, el cual quedó redactado del siguiente modo: “Cuando en el caso del inciso 1º de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años. Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima”.

Conforme el nuevo precepto, aún cuando el hecho se desarrollare en el marco de lo que la doctrina entiende por “circunstancias extraordinarias de atenuación”, no se aplicará la reducción de la escala penal en abstracto, prevista para la figura -de prisión o reclusión perpetua a una pena de prisión o reclusión de 8 a 25 años- si se mata al cónyuge, ex cónyuge o a la persona con quien se mantiene o se hubiera mantenido una relación de pareja, con o sin convivencia, si el autor, anteriormente, hubiere realizado actos de violencia contra la mujer víctima.

La reducción de la escala penal contemplada en el último párrafo del artículo 80, comprende, solo, a la mujer que está o ha estado unida vincular o relacionalmente con el agresor. Vale decir que la mujer víctima debe reunir la cualidad específica exigida normativamente (ascendiente, descendiente, cónyuge o ex cónyuge) o mantener o haber mantenido con el autor de las violencias, una relación de pareja, con o sin convivencia.

En nuestra opinión, la estructura de la figura es pasible de varias críticas, que podrían generar distintos problemas a la hora de su interpretación.

Así, podemos citar como primer inconveniente que plantea el tipo la expresión “… a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima”. Evidentemente, estamos frente a un tipo penal abierto, cuya redacción presenta una amplitud excesiva, en el cual sólo una parte del tipo está legalmente descripto, mientras que la otra parte debe ser construida por el juez mediante complementación de la norma64.

Entendemos que, si se pretende realizar una interpretación sistemática de la ley penal conforme al principio de máxima taxatividad, estos actos de violencia (anteriores), deben estar comprendidos en el marco de lo que se entiende por violencia de género según la definición dada por la ley 26.485 y de la Convención de Belem do Para, conforme lo analizáramos previamente.

Buompadre se pregunta si quedan comprendidos dentro de la atenuante, los supuestos en los cuales la víctima es una persona del sexo masculino pero “autopercibida del género femenino” y que desempeñe ese rol en una relación de pareja65.

Coincidimos con el citado autor en que, la fórmula no es afortunada, en cuanto a cómo debe interpretarse la voz “anteriormente”, pues no resulta claro si alude, a un solo acto de agresión o a varios, o si supone una conducta dirigida hacia un fin determinado o un comportamiento sistemático. Otra cuestión a dilucidar es si esos actos de violencia deben haber sido declarados tales en una previa sentencia judicial o si es suficiente con la prueba de la violencia precedente o del ambiente en donde es probable que se presente, acreditada en el proceso con arreglo al principio de libertad probatoria.

Sin dudas, que estamos ante un interrogante difícil de zanjar, que conduce a interpretaciones de la nueva regulación que podrían resultar vulnerantes de distintos principios constitucionales.

Así, si nos decantamos por un sistema de pluralidad de actos y algunos de estos han sido ya materia de juzgamiento anterior, se podría infringir el principio non bis in ídem.

Por otra parte, si se deja la solución en manos del juez -como parece ser la idea del legislador en este supuesto-, entonces se puede afectar el principio de la presunción de inocencia del agresor (por ej. si el acusado niega la violencia y sólo existe la prueba de los dichos de la víctima) en desmedro del principio in dubio pro reo, haciendo prevalecer el apotegma in dubio pro víctima. En todo caso, como bien señala Buompadre, será el Ministerio Público el que tenga a su cargo la prueba de la violencia anterior, si lo que se persigue es evitar la aplicabilidad de la circunstancia atenuante.

Al no especificar la fórmula legal lo que debe entenderse por el vocablo “anteriormente”, deja en manos del juez un margen peligroso de discrecionalidad que puede erosionar la seguridad jurídica. Por ello, concluimos que una interpretación restrictiva del precepto evitaría una lesión al principio de máxima taxatividad que debe regir en materia penal.

Buompadre, desde un análisis literal del texto legal considera que el legislador se ha inclinado por un sistema numérico de actos de violencia, al exigir que el autor anteriormente hubiera realizado “actos de violencia” (en plural), lo cual nos indica que deben concurrir tres actos de violencia, como mínimo, para descartar la atenuante: un acto violento, el actual y los otros dos, anteriores66.

Entonces, la locución “anteriormente” debe ser entendida como “anterior al episodio de violencia actual”, el que es motivo de juzgamiento, pero como el precepto expresa “hubiera realizado actos de violencia”, en plural, necesariamente los actos de violencia anteriores deben ser dos como mínimo, o más, pero no menos, a los que se les debe sumar el acto de agresión actual, el cual siempre habrá de concurrir porque el tipo penal requiere como resultado la muerte de la víctima, que es el acto de violencia por antonomasia.

Coincidimos con el citado jurista en que, un análisis del texto legal nos da la idea de que el legislador ha elegido un sistema numérico de actos de violencia, al exigir que el autor anteriormente hubiere realizado actos de violencia (en plural), lo que nos indica que deben concurrir tres actos de violencia como mínimo para descartar la atenuante, un acto violento, el actual, y los otros dos anteriores67.

En nuestra opinión, y más allá de las discusiones suscitadas en torno a la cantidad de actos de violencias “anteriores”, esto no debería resultar tan problemático, desde el punto de vista de la praxis judicial, toda vez que, en la mayoría de los casos, los episodios de violencia contra la mujer víctima, no se producen en forma aislada, sino que se caracterizan por su duración, multiplicidad y aumento de gravedad68.

Notas

1 En este caso, el imputado había obtenido el beneficio previsto por el art. 132 del C.P -texto según ley 25.087-, el cual preveía que: “En los delitos previstos en los artículos 119: 1º, 2º, 3º párrafos, 120: 1º párrafo y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas. Si ella fuere mayor de dieciséis años podrá proponer un avenimiento con el imputado. El Tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideración a la especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima. En tal caso la acción penal quedará extinguida; o en el mismo supuesto también podrá disponer la aplicación al caso de lo dispuesto por los artículos 76 ter y 76 quáter del Código Penal.

2 De acuerdo a los informes de la O.N.G del Observatorio de Femicidios de la República Argentina, coordinada por la Asociación Civil “La Casa del Encuentro”, en el año 2011 se registraron 311 casos de femicidio.

3 Buompadre, Jorge Eduardo, violencia de género en la era digital, ed. Astrea, Buenos Aires 2016, pág. 54

4 Peralta, José Milton. “Homicidios por odio como delito de sometimiento”, indret, Barcelona, Octubre de 2013 (04/2013) p.p 1-27

5 Patsilí Toledo Vásquez, Feminicidio, Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, México, 1ª Edición, 2009, p.71/72.

6 Este proyecto, incorporaba al Código Penal el art. 80 bis cuyo texto punía con prisión perpetua “al hombre que matare a una mujer o a una persona que se autoperciba con identidad de género femenino y mediare violencia de género

7 Bacigalupo, Lineamientos de la teoría del delito, 3ª Ed. Renovada y ampliada, Hammurabi, Bs. As., 1994, p.72, Núñez, Manual de Derecho Penal, Parte General, 4ª Edic. actualizada por Roberto Spinka y Félix González, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1999, p. 142 y 143.

8 En esta línea la C.S.J.N ha denegado la posibilidad de otorgar el beneficio de suspensión de juicio a prueba en supuestos en que el imputado estaba acusado de un hecho que, prima facie, fue calificado como de violencia contra la mujer, pues su concesión frustraría la posibilidad de dilucidar en juicio su existencia, y vulnera las obligaciones que asumió el Estado al aprobar la Convención de Belém do Para para cumplir con los deberes de prevenir, investigar y sancionar sucesos calificados como violencia de género (cfme. C.S.J.N, 23/4/2013, “Góngora, Gabriel Arnaldo, s/ causa nº 14.092), en igual sentido TSJ, Cba. Sala Penal,

9 Reunión internacional sobre buenas prácticas de políticas públicas para el Observatorio de igualdad de género de América Latina y el Caribe Memoria División de Asuntos de género, Santiago de Chile, junio de 2010, p.54-55.

10 Buompadre, Jorge Eduardo. Violencia de género, Femicidio y Derecho Penal, Ed. Alveroni, Córdoba 2015, pág. 160/161.

11 Arocena, Gustavo, Cesano, José Daniel, El delito de femicidio, Aspectos políticos criminales y análisis dogmático jurídico, B de F, Montevideo- Buenos Aires, 2013, 86-87.

12 TSJ, Sala Penal, Sentencia nº 56 de fecha 21-03-17, en autos “Lizarralde, Gonzalo Martín p.s.a. homicidio calificado y homicidio calificado en grado de tentativa”.

13 De la Rúa, Jorge, Tarditti, Aída, Derecho Penal, Parte General, Tomo 1, Editorial Hammurabi, p. 283,

14 De La Rúa, Jorge; Tarditti, Aída, ob.cit. pág. 280.

15 Buompadre, Jorge E., “Violencia de género, Femicidio y Derecho Penal. Los nuevos delitos de género”, Ediciones Alberoni, Córdoba, año 2015, pág. 162.

16 El artículo 80 bis del proyecto de la Cámara de Senadores de la Nación de fecha 12 de septiembre del año 2012 rezaba que: Se impondrá prisión perpetua al hombre que matare a una mujer o a una persona que se autoperciba con identidad de género femenino y mediare violencia de género.

17 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, Parte General, Ediar, Buenos Aires, año 2007, 2da. Edición, pág. 106

18 Bacigalupo, Lineamientos de la teoría del delito, 3ª Ed. Renovada y ampliada, Hammurabi, Bs. As., 1994, p.72, Núñez, Manual de Derecho Penal, Parte General, 4ª Edic. actualizada por Roberto Spinka y Félix González, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1999, p. 142 y 143.

19 La legislación Nacional reproduce el párrafo 5º del preámbulo de los Principios de Yogyakarta sobre la aplicación de la Legislación Internacional de Derechos Humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género.

20 Esta posición ha sido receptada por la Sala III del Tribunal de Juicio del Poder Judicial de la Provincia de Salta, autos “PLAZA, Carlos; Del Valle, Juan José por homicidio agravado, por el concurso premeditado de dos o más personas, criminis causa y por violencia de género, en perjuicio de Álvarez, Gimena (Expte. JUI N° 120634/15, sentencia nº 55, de fecha 03-08-2016)

21 Arts. 4° y 5° de la ley 26.743.

22 Blasi, Gastón Federico, “Derecho a la identidad de género. Ley 26.743, DFyP 2012 (agosto), 08/08/2012, 129. Cita Online AR/DOC/2393/2012″

23 Columba, Fabiola, D. Moeremans, Tomas J. “El Femicidio de una mujer trans”. Sup. Penal 2016 (julio). La Ley 2016-D. Cita online: AR/DOC/1742/2016.

24 Ibídem.

25 De La Rúa, Jorge; Tarditti, Aída. Ob.cit. pág. 280.

26 Ibídem pág. 281.

27 Roxín, Claus. Derecho Penal, Parte General. Editorial Civitas, Madrid, Tomo I, pág. 307

28 De La Rúa, Jorge; Tarditti, Aída. Ob. cit. pág. 280, nota 3.

29 Columba, Fabiola, D. Moeremans, Tomas J. “El Femicidio de una mujer trans”. Sup. Penal 2016 (julio). La Ley 2016-D. Cita online: AR/DOC/1742/2016.

30 Corte IDH, Caso Karen Atala Riffo e hijas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, árr. 136.

31 De La Rúa, Jorge; Tarditti, Aída. Ob. cit., pág. 95.

32 http://www.who.int/topics/gender/es/

33 Diccionario de la Lengua Española. Edición del Tricentenario (http://dle.rae.es/?id=Q1vMnRp).

34 “Diccionario enciclopédico”, EDAF, Madrid, 1969, t. 6, ps. 869

35 Buompadre, Violencia de género, femicidio y Derecho penal, ob. cit. pág. 155.

36 Patsillí Toledo Vásquez, Feminicidio, ob. cit. 76/77.

37 Buompadre, Violencia de género, femicidio y Derecho penal, ob. cit. pág. 162/163.

38 Corresponde aclarar que algunos de estos homicidios podrían calificarse por otras circunstancias previstas en el artículo 80 del C.P -v.gr., art. 80, inc.4º que agrava el homicidio cometido por odio hacia el género en sentido amplio.

39 Artículo. Reflexiones sobre femicidio. Sánchez Kalbermatten, Alejandro. LA LEY 2014-B, 528. Sup. Penal 2014 (marzo).

40 Art. 153 C.P Español -texto según L.O 1/2004. “El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días…”. En tanto que el segundo párrafo preceptúa lo siguiente: “Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días…”.

41 Art. 153.4 C.P. Español “…No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado”.

42 Cita online. InDret -Revista para el análisis del Derecho- www.indret.com. Artículo: Igualdad y violencia de género -Comentario a la STC 59/2008- Elena Larrauri Pijoan -Universitat Pompeu Fabra- Barcelona, Febrero 2009

43 DIDIER, M. M., El principio de igualdad en las normas jurídicas. Estudio de la doctrina de la Corte Suprema de Argentina y su vinculación con los estándares de constitucionalidad de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos”, prólogo de J. Cianciardo, Marcial Pons, Buenos Aires, 2012, pág. 38.

44 Cfr. Fallos 151:359 (1928), p. 367. Fallos 210:284 (1948), p. 300. Cfr. ibídem y Fallos 151:359 (1928), p. 371; Fallos 312:826 (1989), p. 832. Fallos 210:284 (1948), p. 300.

45 Sbdar, Claudia B., Interpretación de los hechos en la violencia de género, LL, 2013-E, 874

46 Veáse al respecto la Inserción del diputado Oscar R. Aguad en la discusión en el recinto de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación sobre el Proyecto aprobado por el H. Senado vulgarmente conocido como femicidio (art.80 y 80 bis. C.P.).

47 Este aspecto es acertadamente advertido por Cymerman, Carolina, “Feminicidio: Debate en el Congreso Nacional”, Revista El Reporte Judicial Año 6 nº 29 -Director: Alejandro Panizzi-, Escuela de capacitación de la Provincia de Chubut, pgs. 52/62.

48 Cymerman, Carolina, ob. cit., pág. 52/62

49 Ver www.lacasa del encuentro.org/femicidios. html.

50 Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal, parte especial, 18ª edición pags. 197 y ss, Tirant lo Blanch Libros, Valencia, 2010.

51 Barudy, J. y Dantagnan, M. Los Buenos Tratos a la infancia: Parentalidad, Apego y Resiliencia. Gedisa, 2009, pág.19

52 Por ejemplo, la Violent Crime Control and Law Enforcement Act, de 1994 que define como tales aquellos en que el crimen es motivado por raza, color, religión, origen nacional, etnicidad, género, discapacidad u orientación sexual, sin perjuicio de la existencia de esta normativa, en la práctica se ha impedido su aplicación en forma específica.

53 Toledo Vázquez, Patsilí, Femicidio, ob. cit. pág. 67.

54 Grisetti, Ricardo A y Luis E Kamada.

55 Declaración del XIII Congreso Mundial de Sexología, 1997, Valencia, revisada y aprobada por la Asamblea General de la Asociación Mundial para la Salud Sexual), el 26 de agosto de 1999, en el 14º Congreso Mundial de Sexología celebrado en Hong Kong.

56 Como ejemplo de las diversas categorías de género por las que se identifican las personas, podemos mencionar al travesti, que es un hombre o una mujer que de forma eventual o en situaciones específicas se viste y comporta como una persona del género contrario (hombre como mujer, mujer como hombre), al transgénero, que es un hombre o mujer que se comporta y viste de forma permanente como una persona del género contrario y ya es parte de su estilo de vida, aunque esta conforme con su sexo biológico; y el transexual, que es un hombre o mujer que se viste y comporta de forma permanente como una persona del género contrario siendo esto parte de su estilo de vida, además de no estar de acuerdo con su sexo biológico, a diferencia de la persona transgénero.

57 Tazza, Alejandro el homicidio agravado por odio de género y el femicidio -art. 80 inc. 4º del C.P.-, http://penaldosmdq.blogspot.com.ar/2014/04/el-homicidio-agravado-por-odio-de.html

58 Buompadre, Jorge Eduardo. Violencia de género, Femicidio y Derecho Penal, ob.cit, pág. 153.

59 Grisetti, Ricardo A y Kamada, Luis E, Femicidio. Un fallo que induce a reflexionar en torno a su configuración típica, ob cit. pág. 67.

60 Arocena, Gustavo. Femicidio y otros delitos de Género, ed. Hammurabi, Buenos Aires 2017, pág. 50.

61 Buompadre, Jorge Eduardo, Violencia de Género, Femicidio y Derecho Penal, ob.cit. pág. 165.

62 Terragni, Marco Antonio “Homicidio agravado por venganza o Transversal“ Revista online pensamiento penal, 04/02/2014.

63 Cámara en lo Criminal 3ª Nom-Sec. 6, Nro. De Resolución 30, año 2016, tomo 2, folio 372-426, expte. Nº 2015518-1/110

64 Welzel, Derecho Penal alemán, Parte General, traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, Editorial Jurídica de Chile, Santiago del Estero, 1983, p.28.

65 Buompadre, Jorge Eduardo, Violencia de Género, Femicidio y Derecho Penal, ob.cit., pág. 149.

66 Buompadre, Jorge Eduardo, Violencia de Género, Femicidio y Derecho Penal, ob.cit., pág. 150.

67 Ibídem, pág. 151.

68 Marchiori, Hilda, Los comportamientos paradojales de la violencia conyugal-familiar, pag. 212-213, Serie Victimología nº 8, Violencia familiar/conyugal, Encuentro Grupo Editor, Córdoba 2010.

Fuente:

Revista	Penal y Proc. Penal
Número	244