DOCTRINA – El modelo de exclusión del derecho penal del enemigo en el régimen de libertad condicional, Autora: María Marta Schianni

I. Introducción
El miedo al delito y la sensación de inseguridad de los ciudadanos generan constantes reclamos por mayores mecanismos de control y de expulsión del seno de la sociedad de los estigmatizados como “peligrosos”, evidenciándose una notable repercusión de los mismos en los sistemas penales. Motivados por el preocupante y contundente avance del expansionismo penal, en el presente trabajo abordaremos uno de sus modelos denominado “derecho penal del enemigo” y la injerencia de éste en nuestra legislación penal. Así, en primer lugar se realizará una aproximación hacia los rasgos característicos que lo informan, para luego, abordar algunas reflexiones críticas teniendo en cuenta la estructura en la que se erige nuestro sistema penal, esto es, basado en el Estado de Derecho Democrático. Se pondrá de resalto que, pese a la adopción de nuestra construcción jurídico-política, existen palmarias filtraciones en nuestro ordenamiento penal.

Tal es el caso del art. 14 del CP, modificado en el año 2004 por la ley Nº 25.892, mediante el cual se excluye el acceso de la libertad condicional a los autores de los delitos tipificados en los arts. 80, inc. 7, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170, anteúltimo párrafo, del CP. A tal fin, se abordará el tratamiento del contexto y los antecedentes parlamentarios que marcaron la sanción de la mencionada ley y que coadyuvaron a imprimirle un marcado perfil segregatorio. Finalmente, se examinarán los quebrantamientos a nivel constitucional que engendra la normativa reseñada, específicamente en materia de ejecución penitenciaria, demostrando en cada caso la consecuente conciliación con el paradigma del derecho penal del enemigo. El objeto de estudio se abordará utilizando como técnica de trabajo el método lógico-descriptivo y de tal forma se determinará la incoherencia de la disposición con nuestro sistema normativo a los fines de propiciar una posible derogación de la misma.

II. Tendencia hacia el expansionismo penal. Breve reseña del “derecho penal del enemigo”
Los sistemas penales de nuestros días han experimentado un marcado incremento en la respuesta punitiva para hacer frente a los problemas de inseguridad ciudadana, particularmente reflejado en la creación de nuevas figuras penales, en el endurecimiento de las sanciones, en las restricciones de derechos penitenciarios y en propuestas tendientes a disminuir la edad de imputabilidad. Este fenómeno denominado como “expansionismo penal” debe su crecimiento a las exigencias que demandan las sociedades actuales a las clases políticas por mayor represión en la lucha contra la delincuencia. Tales requerimientos han tenido acogida mediante la sanción de numerosas reformas de nuestro Código Penal, procurando apaciguar el clamor social y demostrar un “seudo” compromiso en la problemática reseñada sin atacarla desde sus cimientos. Menos aún, se ha reparado en las palmarias violaciones de tales medidas respecto al núcleo fundamental de garantías constitucionales que sustentan nuestro Estado de Derecho Democrático.

Pero por otra parte, es dable destacar que el expansionismo penal no es un fenómeno exclusivo de nuestro país, sino que reviste un carácter global, en torno al cual se han elaborado una serie de modelos que proporcionan marcos explicativos, cuya aparición en las legislaciones penales del mundo no se da en forma pura, antes bien, se entremezclan y entrecruzan. Así, de acuerdo a la clasificación aportada por José Daniel Cesano podemos distinguir los siguientes modelos del expansionismo1: a) derecho penal simbólico; b) culturas de la emergencia o excepcionalidad penal; c) derecho penal del riesgo; d) derecho penal del enemigo; e) estrategia de segregación punitiva.

Cual manifestación del expansionismo penal, el modelo del derecho penal del enemigo se origina como una propuesta del profesor alemán Günther Jakobs, quien partiendo de las construcciones del Estado de Hobbes, Rosseau y Kant, propugna la creación de un derecho penal especial aplicable a determinado tipo de criminalidad, cuyos partícipes son considerados por el autor como “no personas” o “enemigos”. En efecto, ante el surgimiento de nuevas formas de criminalidad organizada (terrorismo, trata de personas, tráfico de armas, tráfico de drogas), cuya sofisticación delictiva permite en muchos casos la impunidad del accionar estos grupos, el modelo propicia un tratamiento diferenciado del resto de los delincuentes declarando una verdadera “guerra abierta” para combatir estos flagelos. A tal fin, entre otras medidas, el catedrático propugna la utilización de ciertas herramientas de lucha que implican restricciones al ámbito privado de los involucrados, por ejemplo, “la posibilidad del allanamiento de morada con fines investigativos, la posibilidad del registro de viviendas o la instalación de micrófonos o instrumentos para escuchas telefónicas”.2

Los elementos estructurantes del derecho penal del enemigo son: 1- Anticipación de la represión penal a actos preparatorios, sancionando la conducta del sujeto peligroso en una etapa muy anterior a la del hecho delictivo, sin esperar a una lesión posterior tardía. Se castiga la peligrosidad del sujeto, no sus actos. 2- Desproporcionalidad de las penas. En ese sentido, el autor afirma: “la pena no solo significa algo, sino que también produce físicamente algo: así, por ejemplo, el preso no puede cometer delitos fuera del centro penitenciario; una prevención especial segura durante el lapso efectivo de la pena privativa de la libertad.” 3 En razón de ello, la pena se erige como el aseguramiento frente a hechos futuros y no frente a sucesos ya producidos. 3- Debilitamiento de las garantías constitucionales de carácter penal, procesal y penitenciario.

Jakobs identifica al “enemigo” como aquel individuo que ha quebrado definitivamente su fidelidad hacia el derecho, lo ha abandonado de modo duradero o decidido, por lo tanto lo entiende como “no persona” y debe ser combatido. Ello, por cuanto no garantiza el mínimo de seguridad cognitiva de comportarse como “persona”, ante cual no puede participar de los beneficios de dicho concepto. Pone en cabeza del Estado la obligación de no conferirle las prerrogativas que poseen los ciudadanos comunes, ya que de lo contrario atentaría contra el derecho a la seguridad que posee el resto de la comunidad. La pena pierde su función de compensación de un daño para mantener la vigencia de la norma. Antes bien, tiene asignada una función de “eliminación o exclusión” del enemigo, teniendo en cuenta el peligro que este tipo de delincuentes representa para la vigencia del ordenamiento jurídico y de la sociedad.