Sumario: I. Protección de la niñez. II. La condición de vulnerabilidad. III. Concepto amplio de salud. IV. Las obligaciones del Estado en materia de salud. Las obligaciones progresivas. V. Normativa nacional y supranacional. VI. Tutela judicial efectiva. VII. Exigibilidad judicial del derecho a la salud. Breve análisis jurisprudencial. VIII. Breves palabras finales.
I. Protección de la niñez
La protección especial a la niñez por parte de la comunidad internacional comenzó mucho antes de la Convención sobre los Derechos del Niño1.
En el año 1919 se creó el Comité de Protección de la Infancia en el ámbito de la Sociedad de las Naciones.
Luego, en el año 1924, se sancionó la Declaración de Ginebra, allí se reconoció que la humanidad debe dar al niño lo mejor de sí.
Otro antecedente, fue la Declaración Universal de los Derechos del Niño2, que además de reconocer la necesidad de una protección hacia la infancia, amplió la lista y específico los derechos de los niños previstos en la Declaración de Ginebra.
En el ámbito del sistema regional de protección de derechos humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre de 1948, protege a la niñez en los artículos VII3 y XXX4.
Sin embargo, es en el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, donde se encuentra la regla fundamental: “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.
Posteriormente, la regla del art. 19 se reafirma y desarrolla en el art. XVI5 del Protocolo adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”6).
Veinte años después de la Convención Americana, se aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño, que además de reafirmar y reforzar los derechos generales – ya existentes en otros instrumentos-, adiciona otros propios derivados de la condición de niño.
Así, la Convención sobre los Derechos del Niño7 realiza una sistematización de los instrumentos internacionales existentes hasta ese momento, avanzando y profundizando en la protección de la niñez que había sido establecida en documentos previos.
En ese rumbo, el ámbito de protección de los derechos de la niñez incluye las disposiciones comprendidas en las Declaraciones sobre los Derechos del Niño de 1924 y 1959, la Convención sobre los Derechos del Niño y sus tres Protocolos Facultativos, dos sustantivos (el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil8 y la Utilización de Niños relativa a la Participación de Niños en los Conflictos Armados9) y otro procesal (el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un Procedimiento de Comunicaciones).
Es decir, que la protección reforzada en el escenario internacional de los derechos humanos en favor de niñas, niños y adolescentes rige desde antiguo y no a partir de la Convención sobre los Derechos del Niño, en palabras de Mary Beloff, “contrariamente a la interpretación ampliamente instalada en el último cuarto de siglo en América Latina conforme la cual la Convención sobre los Derechos del Niño expresa una ruptura, es posible afirmar que ella refleja la continuidad característica del Derecho Internacional de los derechos humanos y constituye, hasta la fecha (incluidos los Protocolos adicionales) la expresión más acabada y más completa, del derecho a la protección especial. La Convención sobre los Derechos del Niño es un hito en un largo proceso histórico-cultural, expresión de un continuum en la historia de la protección jurídica de la infancia, no de un quiebre”10.
En igual sentido, la CSJN señalo que “(…) la CIDN tiene como objetivo primordial, proporcionar al niño una protección especial, con lo cual el tratado continúa, no sin profundizarla, la orientación que ya habían marcado los instrumentos internacionales que expresamente menciona el párrafo octavo del preámbulo”11.
De ahí que, el derecho internacional de los derechos humanos fue posicionando al niño como un sujeto de amparo diferencial, robusteciendo así la tutela general derivada de los derechos humanos a través de la adición de derechos específicos en su favor.
Así, este corpus juris debe servir para definir el contenido y los alcances de las obligaciones que asumió el Estado cuando se analizan los derechos de las niñas y los niños12, completado a posteriori, a través de los documentos derivados de los órganos autorizados para la interpretación del tratado, en este caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto de la Convención Americana de Derechos Humanos13 y el Comité de Derechos del Niño14 en relación a la Convención de los derechos del niño.
En lo que Argentina respecta, la protección de los niños como integrantes de grupos vulnerables se complementa con la previsión particularizada en el cuerpo constitucional, mediante la incorporación de la cláusula de “medidas de acción positiva” -art. 75, inc. 23 CN mandato político-legislativo- para la eficacia de los derechos fundamentales de los miembros de los colectivos allí incluidos.
Desde esta perspectiva, no puede omitirse tampoco la referencia a las “100 reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condición de vulnerabilidad” que contemplan la edad15 entre los factores de vulnerabilidad. Finalmente en el plano interno, la sanción de la ley nacional 26.061 de protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes y ley 9944 a nivel provincial, resultaron los instrumentos locales que plasmaron los derechos contenidos en la CDN.
No obstante, a pesar de toda la normativa protectoria a favor de la niñez, coincidimos con la posición que entiende que los derechos humanos sólo cobran sentido cuando adquieren contenido político. No son los derechos de los seres humanos en la naturaleza; son los derechos humanos en la sociedad (…) son por lo tanto, derechos garantizados en el mundo político secular16.
II. La condición de vulnerabilidad
La vulnerabilidad en ciencias aplicadas es definida como una medida de las características (la sensibilidad) y de las circunstancias (la exposición) de una persona o de un grupo a una amenaza, incluido el grado de recuperación del impacto producido por el hecho dañoso. La vulnerabilidad, así definida depende del conjunto de los elementos que derivan de la situación o la condición de una persona o de un grupo17.
Otros autores, defienden la noción de vulnerabilidad como respuesta a las debilidades del modelo liberal de la igualdad, en particular en el seno de sociedades que no tienen una política pública en materia de acceso a los derechos sociales y económicos18.
Sin dudas, la vulnerabilidad es una condición existencial de la niñez, a la que pueden añadirse otras vulnerabilidades producto del contexto familiar, social, el origen étnico, las necesidades especiales, la condición de género, la extrema exclusión, la falta de cuidado o encontrarse bajo la custodia del Estado, entre otras.
En el caso de los niños, ésta se configura por la sola condición de ser niño, si a ella se le agregan otros factores críticos como los mencionados, los deberes estatales hacia el niño que se encuentre en tal situación como resultado de las diferentes capas de vulnerabilidades que influyen sobre su condición, se intensifican19.
Por ello, en reiterados pronunciamientos, la Corte IDH señaló que “toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos20.
Ello obedece, como enseña García Ramírez, a que los derechos y las garantías universales, que tienen carácter básico y han sido “pensados” para la generalidad de las personas, deben ser complementados, afinados, precisados con derechos y garantías que operan frente a individuos pertenecientes a grupos, sectores o comunidades específicos, esto es, que adquieren sentido para la particularidad de algunas o muchas personas, pero no todas21.
Podríamos decir entonces, que la vulnerabilidad es, amén de una calificación, un instrumento equilibrante22, frente a la debilidad23.
III. Concepto amplio de salud
En su definición clásica se definió a la salud como “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”24, otros expertos prefieren definir a la salud como “… la manera de vivir libre, solidaria, responsable y feliz. Es un bien-ser y no un bien-estar” y que “…es la capacidad de la persona como sujeto histórico-social y de su comunidad de detectar, identificar y resolver en forma solidaria los distintos factores que limitan su potencialidad vital25.
La Carta de Ottawa para la Promoción de la Salud, teniendo en cuenta al derecho a la salud como derecho humano fundamental, destacó que la paz, los adecuados recursos económicos y alimenticios, la vivienda, un ecosistema estable y el uso sostenible de los recursos son requisitos para la salud. Este reconocimiento evidencia la estrecha relación que existe entre las condiciones sociales y económicas, el entorno físico, los estilos de vida individuales y la salud26.
Por su parte, el artículo 10 del Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, Protocolo de San Salvador, determina que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”.
En esta línea, la Corte IDH precisó que el derecho a la salud se refiere al derecho de toda persona a gozar del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. Este derecho abarca la atención de salud oportuna y apropiada conforme a los principios de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. El cumplimiento de la obligación del Estado de respetar y garantizar este derecho deberá dar especial cuidado a los grupos vulnerables y marginados27.
En cuanto a la salud de los niños, la Corte reconoció que, en virtud del artículo 19 de la Convención, el Estado debe asumir una posición especial de garante con mayor cuidado y responsabilidad, y debe tomar medidas especiales orientadas en el principio del interés superior del niño28.
Asimismo, el Comité de los Derechos del niño29-en la Observación General Nº 15- interpreta el derecho del niño a la salud, definido en el artículo 24, como derecho inclusivo que no solo abarca la prevención oportuna y apropiada, la promoción de la salud y los servicios paliativos, de curación y de rehabilitación, sino también el derecho del niño a crecer y desarrollarse al máximo de sus posibilidades y vivir en condiciones que le permitan disfrutar del más alto nivel posible de salud, mediante la ejecución de programas centrados en los factores subyacentes que determinan la salud. El enfoque integral en materia de salud sitúa la realización del derecho del niño a la salud en el contexto más amplio de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos.
Por lo tanto, la garantía del derecho a la salud, al que se refieren diversos tratados internacionales30, no se limita a la consideración de los aspectos somáticos, sino que tiene en especial consideración las circunstancias que hacen posible un desarrollo sanitario adecuado de la persona de acuerdo a sus circunstancias.
Familia & Niñez
Número
181
