En el siglo XXI la esclavitud no es una monstruosidad del pasado de la cual nos hayamos liberado definitivamente, por el contrario, se trata de un negocio que en el mundo y en nuestro país crece día a día. La globalización, la pobreza, el aumento demográfico de los países de origen, la violencia social, la inestabilidad política de los Estados, los conflictos étnicos o religiosos, el ejercicio autoritario del poder, la tecnificación de la agricultura tienen gran impacto en la permanencia de este flagelo1.
La trata o tráfico de personas es un modo de esclavitud en la que niños, mujeres y hombres constituyen el elemento transaccional de un negocio ilícito que, en términos económicos, solo es precedido por el tráfico de armas y el de estupefacientes.
Sus múltiples finalidades -explotación laboral, prostitución, comercio de órganos humanos, entre otras- se logran mediante la cosificación de la persona, menguando, anulando, sustituyendo su libertad por la voluntad del sujeto activo, privando al ser humano de esa dignidad inherente a su condición de tal2.
Como causas subyacentes de este fenómeno delictivo pueden citarse distintos factores, entre ellos, la pobreza, el desempleo, la ausencia de educación y el acceso a las fuentes de recursos.
En este trabajo, primero intentaremos hacer una referencia somera a la normativa internacional, en particular, al Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente de mujeres y niños que complementa la Convención internacional contra la delincuencia organizada transnacional, que sin dudas es la fuente inmediata de la ley 26.364 modificada por ley 26.842, que tipifica el delito de trata de personas en nuestro ordenamiento punitivo.
En segundo lugar, abordaremos el concepto de trata y las diferencias que existen con el tráfico ilegal de inmigrantes, para luego analizar algunos aspectos problemáticos, desde el punto de vista doctrinario y jurisprudencial en torno a los ilícitos tipificados en los artículos 145 bis y ter del C.P., haciendo especial hincapié en las modificaciones introducidas por la Ley 26.842, la cual desde nuestro punto de vista resulta, ciertamente más gravosa que la redacción anterior a la modificación, no sólo porque se elevaron las escalas penales, sino porque se agregó, entre las acciones típicas, al que “ofreciere” -abarcando así, una conducta previa a la captación-. Además, a partir de tal reforma se establece que se configurará igualmente el delito, aunque mediare el consentimiento de la víctima (aún en los supuestos de mayores de edad), en la figura básica -tema sobre el que volveremos más adelante- y se prevé para la figura agravada los supuestos de consentimiento viciado por engaño, fraude, violencia, amenaza, situación de vulnerabilidad, etc. Por último, también dispone que la consumación de la explotación de la víctima, objeto del delito de trata, califica la figura.
En otro momento, abordaremos el bien jurídico protegido, los elementos estructurales del delito, el valor del consentimiento de la víctima en este tipo de ilícitos, el aspecto subjetivo de la figura, las circunstancias agravantes, la problemática sobre la admisión de la tentativa en ciertas acciones típicas previstas en la figura que se catalogan como delitos de mera actividad o simple conducta, la naturaleza jurídica de la eximición de pena prevista en el art. 5 de la ley 26.364 y finalmente la jurisdicción y competencia asignada a la investigación de estos ilícitos.
II. Normativa internacional
La trata de personas configura un fenómeno delictivo de amplio alcance, sus ramificaciones no se agotan en un solo territorio, sino que, por el contrario y cada vez en forma más creciente, traspasa las fronteras nacionales. Es de un fenómeno transnacional que golpea fuertemente a las naciones del mundo3.
Entre los numerosos instrumentos internacionales destinados a combatir la trata de personas, sin dudas, el de mayor importancia -como fuente normativa inmediata de la ley 26.364- es la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada internacional y su Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas especialmente de mujeres y niños, suscripto en Palermo en el año 2000 y ratificado por la República Argentina por ley 25.632.
El Protocolo de Palermo constituye un acuerdo internacional de gran alcance cuyo objetivo es establecer prioridades y medidas de lucha contra la trata de seres humanos, instaurando un lenguaje común y una legislación global para definirla, asistir a sus víctimas y prevenirla; estableciendo parámetros en materia de cooperación judicial e intercambios de información entre los países, asimismo proporciona las bases y el marco normativo necesario para la prevención, persecución y cooperación judicial efectivas.
Este instrumento contiene la primera definición internacional de trata de personas -término oficial utilizado por las Naciones Unidas-, conceptualizándola como el comercio de seres humanos, ya sea de hombres, mujeres o niños con fines de explotación.
Así, el art. 3 del Protocolo de Palermo define a la trata de personas como “la captación, el transporte, acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra con fines de explotación. Esa explotación incluirá como mínimo la explotación de la prostitución ajena u otras formas de esclavitud sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos”.
En el mismo artículo el Protocolo establece que cuando la víctima fuera un niño -entendiendo por tal al menor de 18 años de edad- las conductas tipificadas serán consideradas trata de personas aún cuando no se hiciere uso de los medios enumerados precedentemente.
Como se puede apreciar, el Protocolo distingue entre la trata de personas adultas y la de menores de 18 años de edad, requiriendo para la primera la concurrencia de ciertos y determinados medios que disminuyen, anulen o eliminen el consentimiento, mientras que, para la segunda el consentimiento de la víctima carece de relevancia.
La normativa abarca cualquier manifestación territorial de la trata de personas, siendo punible la que demanda el cruce de una frontera internacional como interna, siempre que se persiga el objetivo de explotar a la víctima.
De acuerdo al instrumento bajo análisis, la trata de personas se caracteriza por la concurrencia de tres componentes:
a) Una actividad (captación, traslado, recepción, transporte, etc. de la víctima)
b) El empleo de ciertos medios (violencia, fraude, abuso coacción, pago o remuneración, etc.) para vulnerar la voluntad de la víctima cuando sea mayor de edad.
c) La finalidad de explotación de la persona humana. Al respecto, como acertadamente advierte Buompadre4, el texto del Protocolo al establecer como mínimo que “la explotación incluirá la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud u otras prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos”, ha optado por un modelo de regulación de cláusula abierta, meramente ejemplificativa y no taxativo de las actividades enumeradas en el precepto legal.
De tal redacción se deduce que queda abierta la posibilidad de que se incorporen, en un futuro, otras actividades no enunciadas en la norma, característica que no se advierte en la legislación argentina, que enumera las finalidades de explotación en forma taxativa.
El capítulo II del Protocolo se ocupa de la protección de las víctimas de trata de personas, estableciendo la confidencialidad de las actuaciones judiciales, el derecho de éstas a la asistencia, recuperación física, psicológica y social, alojamiento adecuado, etcétera.
Por último, el capítulo III establece diferentes medidas orientadas a la prevención protección, investigación, información y cooperación bilateral o multilateral entre Estados a fin de desalentar cualquier forma de explotación de seres humanos.
En el ámbito europeo, con fecha 02 de febrero del año 2008, entró en vigor el Convenio Europeo de Lucha contra la Trata de Seres Humanos, que diseña un sistema de cooperación internacional en la persecución del delito y de asistencia y protección de los derechos humanos de las víctimas.
Este Convenio, al igual que el Protocolo de Palermo que mencionáramos, no asimila la trata a la propia situación de explotación, tipificándolo como delito de resultado cortado subjetivamente configurado, al que define como el reclutamiento, transporte, transferencia, alojamiento o recepción de personas, mediante amenaza, uso de la fuerza u otras formas de coerción, el secuestro, fraude, engaño, abuso de autoridad o de otra situación de vulnerabilidad, ofrecimiento o aceptación de pagos o ventajas para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con vistas a su explotación.
Nos resulta importante destacar que este instrumento internacional, considera irrelevante el consentimiento de las víctimas, en el caso de menores de dieciocho años y en mayores de esa edad, cuya captación haya sido procurada mediante cualquier tipo de violencia, fraude o coerción. Así notamos que, aún en el caso de que estas últimas presten consentimiento libre y no viciado, esta conducta no es típica para el Convenio, sin perjuicio de le sigue asignando el estatus de víctimas, con lo que resultan de aplicación todas las disposiciones tuitivas a ese respecto
Nos resulta asimismo trascendente mencionar que este Convenio al que venimos aludiendo, consagra el principio de responsabilidad penal de las personas jurídicas y se incluyen como sanciones, algunas de características económicas e incluso el cierre de los establecimientos que resulten beneficiados con la explotación de personas5.
Número: 256
