1. Introducción
En septiembre del año 2021, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo una nueva oportunidad para expedirse y sentar posición respecto a un tema tan controvertido y discutido, como es la (in)constitucionalidad de la penalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Lo relevante y diferente de este caso respecto a otros en los que la Corte se expidió con anterioridad, es que el hecho sobre el que versaba la cuestión tuvo lugar en el interior de un establecimiento penitenciario, escenario claramente distinto al de los pronunciamientos en los que intervino antes, que involucraban a personas en libertad. Lamentablemente para juristas y doctrinarios, el máximo tribunal del país rechazó por mayoría el recurso de queja y no falló sobre lo sustancial del asunto, por lo que conocer si la doctrina judicial sentada por dicho órgano in re “Arriola” resultaba aplicable al caso, quedará para otro momento.
El presente trabajo se estructura en tres partes: primero, se presenta la figura penal en cuestión y se realiza un breve racconto de la línea jurisprudencial que siguió su aplicación. Luego, se analiza el precedente “Arriola” de la Corte, y se muestra el principal argumento sobre el que basó su pronunciamiento para declarar la inconstitucionalidad de la figura para el caso concreto. Finalmente se analizan las particularidades del caso “Rodríguez” y se explicitan los fundamentos de los jueces que votaron en disidencia y dieron su opinión sobre la cuestión, para luego exponer los motivos por los que se sostiene que hubiera sido fructífero que la Corte en pleno se adentrara en lo sustancial del fallo y se expidiera al respecto.
2. Tenencia de estupefacientes para consumo personal. Configuración típica y breve repaso jurisprudencial
El artículo 14 segundo párrafo de la Ley N.° 23.737 dispone: “La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, sugiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal”.
Siguiendo a Hairabedian et al. (2012) se trata de una figura atenuada de tenencia, en comparación con las figuras de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización y de tenencia simple de estupefacientes también previstas en la ley de drogas. No solo prevé una pena más benigna, sino que también permite la aplicación de medidas de seguridad curativas y educativas, y la posibilidad de que algunos supuestos queden exentos de investigación y/o pena (artículos 17,18 y 21 de la Ley 23.737).
Ahora bien, desde mucho antes de la sanción de esta ley, se discutía en el país si era lícito o no castigar la tenencia de drogas para consumo. Ello en virtud de que en el año 1926 por Ley N.° 11.331, se modificó el Código Penal y se previó pena de prisión a quienes tuviesen en su poder estupefacientes sin una razón legítima. Doctrinarios, juristas e importantes pensadores de la época debatieron desde entonces si esta disposición incluía también a quienes tenían drogas para consumo personal, y como era de esperar, la cuestión no tardó en llegar a los estrados judiciales. Fue la Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal la encargada de sentar posición en el plenario “González, Antonio” (1930), y resolvió, con votos divididos, que el uso personal de alcaloides no constituía una razón legítima de su tenencia, confirmando así la legalidad de su punición (Cano, 2016).
Más allá de lo resuelto in re González (1930), destaca por su trascendencia el voto de la minoría integrada por los jueces Ortiz de Rosas, Coll y Luna Olmos, al presentar un argumento crucial en el camino a la desincriminación de la tenencia bajo ciertas condiciones. Los vocales sostuvieron que, si bien el uso personal no constituye una legítima razón para la tenencia de drogas, la ley no está dirigida a quienes la poseen con ese objeto exclusivo, ya que lo contrario implicaría una restricción a la libertad personal consagrada en el artículo 19 de la Constitución Nacional (Falcone et al., 2014).
Este argumento fue retomado y debatido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en distintas oportunidades, y su posición sobre la cuestión lejos de ser pacífica fue zigzagueante a lo largo de los años. Así lo exponen entre otros Hairabedian et al. (2012), al mostrar las idas y vueltas del máximo tribunal del país en torno a tan frágil asunto. En Colavini (1978), la Corte de la última dictadura militar en el país, se pronunció por unanimidad a favor de la criminalización de la conducta, y señaló explícitamente que “el precepto legal cuestionado no es violatorio del artículo 19 de la Constitución Nacional” (considerando n.° 18); en Bazterrica y Capalbo (1986) , ya en tiempos de democracia y con una nueva integración, se decidió la inconstitucionalidad de la figura, y tras sostener que el artículo 19 de la Constitución Nacional imponía límites a la actividad legislativa, enfatizó en “la prohibición constitucional de interferir con las conductas privadas de los hombres, prohibición que responde a una concepción según la cual el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos” (considerando n.° 13 del voto de Bellucio y Bacqué); en Montalvo (1990) convalidó la nueva tipificación de la tenencia de estupefacientes para consumo personal dispuesta en el artículo 14, segundo supuesto de la Ley 23.737, sancionada dos años antes; y finalmente en Arriola (2009), último pronunciamiento sobre la materia, decide retomar a la posición sentada en Bazterrica y Capalbo, para declarar la inconstitucionalidad de la figura en los términos de su redacción vigente contemplada en la Ley 23.737, que no sufrió modificaciones en cuanto a su tipificación desde su publicación. Este precedente vino a sentar la doctrina que actualmente impera en la materia.
Penal y Proc. Penal
Número
297
Fuero: Penal,
Voces: tenencia, estupefacientes, consumo personal, establecimientos penintenciarios,
