En toda relación jurídica, podría darse la posibilidad de discriminar, el asunto consiste en determinar cuándo se está en presencia de tal acción. La discriminación en el contrato de trabajo, constituye una problemática real que afecta el vínculo entre sus partes.
En nuestro derecho laboral, el principio de no discriminación, se encuentra regulado en el art. 17 de la Ley 20.744 que específicamente prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad.
Si seguimos avanzando en la lectura de la referida normativa, este artículo se confronta con el art. 81 y puntualmente especifica: “El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador”.
Vale decir, que el principio de no discriminación encuentra su razón de ser en el principio de igualdad.
Asimismo, en el mismo cuerpo normativo, existen diversos articulados que refuerzan el principio de igualdad y no discriminación; como ser, el art. 63 relativo al principio de buena fe que debe existir entre las partes, el art. 65 que refiere a los límites de las facultades de dirección del empleador, el art. 68 respecto de las modalidades de ejercicio de las facultades del empleador y del poder disciplinario, el art. 70 sobre los controles personales del trabajador que deben salvaguardar la dignidad del trabajador, el art. 172 que prohíbe la discriminación en el empleo respecto de la mujer; entre otros.
En este contexto, merece sentido destacar que en el año 1998 se sanciona la Ley N° 25.013, y su art. 11 incorporó la figura de despido discriminatorio con un criterio restrictivo, puesto que consideraba tal al distracto originado en conductas discriminatorias por cuestiones de sexo, nacionalidad o religión.
La carga de la prueba recaía en quien invoque la causal y se establecía una indemnización tarifada a favor del trabajador que había sido víctima equivalente al 30% de la indemnización por antigüedad, sin tope. Pero esta norma, propia del derecho del trabajo, fue derogada en el año 2004.
Asimismo, desde su sanción en el año 1998, esta normativa coexistía con la ley general antidiscriminación N° 23.5922, y en su artículo 1° establece: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.
Otra regulación referente a discriminación, está dada por el art. 7 de la vigente Ley 23.5513, concretamente: “Las asociaciones sindicales no podrán establecer diferencias por razones ideológicas, políticas, sociales, de credo, nacionalidad, raza o sexo, debiendo abstenerse de dar un trato discriminatorio a los afiliados…”.
Por otra parte, en el campo del derecho internacional, entre los primeros convenios referentes al principio de igualdad y no discriminación, se destaca la Declaración Social Laboral del Mercosur, que incluye la garantía de igualdad de trato; y el Convenio Nº 111 relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, dictado en el año 1958 por la Organización Internacional del Trabajo4 -en adelante O.I.T. -.
El artículo primero de la Declaración Social Laboral del Mercosur firmada el 10 de diciembre de 1998 manifestaba: “Todo trabajador tiene garantizada la igualdad efectiva de derechos, trato y oportunidades en el empleo y ocupación, sin distinción o exclusión en razón de raza, origen nacional, color, sexo u orientación sexual, edad, credo, opinión política o sindical, ideología, posición económica o cualquier otra condición social o familiar, en conformidad con las disposiciones legales vigentes. Los Estados Partes se comprometen a garantizar la vigencia de este principio de no discriminación. En particular se comprometen a realizar acciones destinadas a eliminar la discriminación respecto de los grupos en situación de desventaja en el mercado de trabajo”.
Por su parte, el art. 1 del Convenio Nº 1115 de la O.I.T., conceptualiza discriminación laboral y puntualmente establece: “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y en la ocupación”. Es necesario resaltar que estas causales que se expresan en el Convenio, no implica que no se acepten otras. Se entiende por tanto, que en este concepto normativo de discriminación, encontramos las siguientes consecuencias para su configuración: la existencia de una distinción o preferencia originada en un acto, un motivo determinante de la diferencia de trato y la anulación o modificación de igualdad de trato.
Efectuada esta previa exposición, y adentrándonos al término discriminación, ésta ha sido definida como la acción y efecto de discriminar, de separar, distinguir una cosa de otra. El Diccionario de la Real Academia Española -en adelante R.A.E. lo define de la siguiente manera: (i) seleccionar excluyendo y (ii) dar trato desigual a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, de sexo, entre otros.
Esta tarea de diferenciar o distinguir una cosa de otra, no tiene un alcance negativo o perjudicial. Pero en nuestra lengua diaria, al emplearlo, hace referencia a un significado peyorativo.
Simplemente, se entiende que alguien ejerce un acto discriminatorio cuando diferencia una cosa de otra, con un preconcepto construido y en perjuicio de lo que está discriminando, es una construcción de pensamiento de seleccionar excluyendo. En este sentido, la norma pretende evitar la discriminación en el ámbito del trabajo, y como contrapartida, reafirmar la igualdad.
Discriminación encuentra razón de ser en la igualdad. Según la R.A.E. igualdad, entre varias de sus acepciones, es el principio que reconoce la equiparación de todos los ciudadanos en derechos y obligaciones. Así, es lógico que el legislador pretenda armonizar la relación existente entre trabajador y empleador mediante diferentes normas.
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación -en adelante C.S.J.N. también se ha referido al respecto, y abarcó tanto el concepto de igualdad como el de no discriminación: “La igualdad importa la obligación de tratar de un modo igual a los iguales en iguales circunstancias, pero no impide que la legislación contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes, con tal que el criterio de distinción no sea arbitrario o responda a un propósito de hostilidad a personas o grupos de personas determinados”6.
Derecho Laboral
Número
244
