Sumario: I. Justificación. II. La casuística. III. Respuesta jurisprudencial usual. Otros caminos. IV. Razones de nuestra postura: a) El niño como sujeto de derechos. b) Interés superior del niño. c) Derecho a la identidad. V. Conclusión.
I. Justificación
En la práctica diaria nos hemos encontrado al momento de decidir la medida de protección integral de los derechos de un niño que ha visto sus derechos esenciales vulnerados, ante situaciones que por sus características especiales requerían una respuesta jurídica acorde a su particularidad. La cuestión a nuestro juicio no es menor ya que al estar en juego nada más ni nada menos que los derechos de un niño, una ponderación adecuada de esa especial situación a la hora de resolver, tiene una trascendencia vital indudable. En el presente trabajo describiremos situaciones que, por su singularidad, han precisado de una decisión judicial que se diferencia a las que de ordinario se disponen. Brindaremos los fundamentos acerca de nuestra posición sobre el particular, sin por ello pretender agotar la temática.
II. La casuística
Vamos a describir a modo de ejemplo ilustrativo casos concretos que muestran la problemática abordada:
A) Un niño/a o adolescente que se encuentra a cargo de una familia de la comunidad desde hace varios años y está plenamente asimilado a dicho grupo familiar (esa familia en su constitución psíquica y afectiva representa “su familia”, su hogar es su “centro de vida”)1. El niño ha manifestado a lo largo del proceso, su firme deseo de continuar allí y pertenecer a ese grupo familiar, expresando su anhelo de llevar el apellido de sus guardadores. Por otro lado mantiene contacto esporádico con su progenitora y/o progenitor, quien consiente esa situación y no reclama al niño para sí. Ese grupo familiar como consecuencia del afecto construido con el devenir de los años, desea adoptarlo a fin de equipararlo al resto de sus hijos y ponerlo en un pie de igualdad en el futuro con ellos. Desde otro costado el grupo familiar guardador ha mantenido en el tiempo una conducta posibilitadora del vínculo del niño con su progenitora y ha manifestado su voluntad en el sentido que dicho vínculo no se interrumpa.
B) Un niño/a o adolescente que se encuentra a cargo de tíos o tíos abuelos en una situación de arraigo afectivo. Su progenitora padece algún grado de deficiencia mental que la imposibilita ejercer el rol materno; el niño mantiene contacto regular con la misma y el grupo familiar lo propicia y favorece. Hay allí también un deseo genuino de los guardadores de adoptarlo para sellar un vínculo que se extiende en el tiempo y que es demostrativo que se trata de una relación con características paterno-filiales.2 Como podrá verse en estas particulares situaciones, el tiempo no es un elemento inocuo al momento de decidir; es un tiempo vital que ha posibilitado la construcción de entramados afectivos sólidos en el niño y quienes lo han cobijado.3
III. Respuesta jurisprudencial usual. Otros caminos
Al momento de decidir la medida de protección integral de los derechos del niño judicializado que al inicio de las actuaciones se encontraba en una situación de indefensión o desprotección y a lo largo de la tramitación del proceso se ha arribado a la conclusión que se han agotado todas las instancias para revertirla dentro del núcleo familiar biológico y cuya situación debe ser resuelta tal como lo autoriza el último párrafo del art. 11 de la ley 26.0614; usualmente se utiliza en la parte resolutiva una fórmula que reza “Declarar al niño x en estado de desamparo familiar y en condiciones de adoptabilidad”. Entendemos y así lo venimos sosteniendo en recientes resoluciones, que ante especialísimas situaciones como las descriptas más arriba, la aplicación de esa fórmula deviene mecánica y fundamentalmente no refleja la verdad real, no se adecua a la realidad concreta del niño o adolescente en cuestión. Jurisprudencia cordobesa se ha referido lúcidamente a la necesidad de encontrar respuestas jurisdiccionales plásticas para no hacer tabla raza borrando la distintivo de cada caso a resolver: “El bienestar del niño debe evaluarse en cada caso y de acuerdo a los hechos singulares que lo conforman, por lo que las presunciones o estándares que en este sentido ha sentado la jurisprudencia solo sirven de indicadores legítimos que orientan las expectativas pero tales suposiciones deben ser vistas con un diseño abierto sin clausuras ni fundamentalismos pues de lo contrario estaríamos encasillando los hechos en creencias estereotipadas capaces de borrar la información compleja propia de las singularidades”5. Por ello, somos de la opinión que para esos casos especiales, no es pertinente declarar el desamparo familiar siendo suficiente disponer el estado de adoptabilidad de ese niño para así posibilitar la petición de adopción de los guardadores en la etapa jurisdiccional pertinente y no ir más allá.6 Aplicar fórmulas prefijadas puede llevar a producir resoluciones que no atiendan suficientemente los matices, rugosidades y accidentes que la realidad plantea.
IV. Razones de nuestra postura
Nuestra inquietud surgió a raíz de esas situaciones particulares que hizo que nos preguntáramos ¿por qué declarar un desamparo familiar cuando en realidad no lo hubo? Se trataba en esos momentos de una seria objeción de conciencia que nos impelía a buscar una respuesta jurisdiccional acorde a “ese niño en particular”, a esos guardadores en particular, a esos padres en particular.7 Y encontramos que en esas situaciones el desamparo familiar no se configura. Hay sí una situación afectiva del niño con los guardadores consolidada sin haberse interrumpido el vínculo con sus progenitores. Vamos efectuar un rodeo acerca de conceptos sobre los que generalmente pivotean las resoluciones atinentes a niños judicializados que a nuestro juicio avalan a la postura.
a) El niño como sujeto de derechos
A la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la ley nacional 26.061, se ha puesto especial acento a la consideración del niño/ adolescente como un sujeto de derechos y no como objeto de protección. Ello ha tenido como lógica consecuencia la profundización de una mirada que impele necesariamente al momento de resolver, a considerar todo el espectro de derechos esenciales que se encuentran involucrados para ir delineando una decisión jurisdiccional que tenga una incidencia que los propicie y resguarde.8 Así lo ha sostenido jerarquizada doctrina: “los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen”9. Pero, ¿de qué derechos estamos hablando, cuando nos referimos a los derechos esenciales del niño? La Convención sobre los Derechos del Niño y la ley nacional 26.061 nos dan la respuesta: el derecho a la vida (arts. 6, CDN, y 8, ley 26.061); a la salud (arts. 24, CDN, y 14, ley 26.061); a un adecuado desarrollo físico, mental, espiritual y sexual (arts. 27, CDN, y 9, ley 26.061); a la educación (arts. 28, CDN, y 15, ley 26.061); a no ser víctima de abuso, maltrato, ni explotación (arts. 9 y 19, CDN, y 9, ley 26.061); a las relaciones familiares (arts. 5 y 8, CDN, y 11, ley 26.061); el derecho a ser oído en todo proceso que lo involucre (arts. 12, CDN, y 24, ley 26.061). Todo ese espectro de derechos esenciales que están en tensión debe ser ponderado al momento de decidir la medida de protección integral de los mismos, teniendo en cuenta su peso específico e incidencia en el caso concreto. En los casos que suscitaron nuestros decisorios se contaba con la opinión del niño o adolescente que había expresado su deseo de pertenecer al grupo familiar que lo viene acogiendo, como así también ha quedado suficientemente plasmado su registro con relación a los padres biológicos. Los informes técnicos interdisciplinarios recogidos a lo largo de la tramitación de la causa avalaban la voluntad manifestada. La consideración del niño como sujeto de derechos impele a que su opinión sea un elemento más a ser valorado y ponderado al momento de tomar resoluciones con relación al mismo (arts. 12, CDN, 3 y 24, ley 26.061).10
b) Interés superior del niño
Íntimamente relacionado con los conceptos anteriores se encuentra la noción marco “interés superior del niño”. Y es justamente en la conceptualización que el art. 3 de la ley 26.061 hace de la misma en donde hemos encontrado fundamentos jurídicos a nuestra postura. El art. 3 de la ley 26.061 entiende por interés superior del niño … la máxima satisfacción integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley (el resaltado nos pertenece).11 En las situaciones descriptas precedentemente nos encontramos que los derechos a la vida, a la salud, al sano desarrollo, a la integridad, a la educación están plenamente satisfechos y de otro costado se respeta el derecho a la identidad (biológica e histórica o dinámica) del niño o adolescente. La solución propugnada no sella desde el punto de vista jurídico la relación del niño con sus padres, mediante una declaración judicial de desamparo familiar. Se trata de situaciones particulares en donde el vínculo paterno-filial no se ha interrumpido y tampoco nos encontramos con conductas abiertamente desaprensivas, desimplicadas de los progenitores.12 Esta declaración del estado de adoptabilidad permite a nuestro juicio en estos casos “la máxima satisfacción integral y simultánea de los derechos y garantías del niño”. Por otro lado, la resolución recoge la manifestación de voluntad expresada por el niño durante el proceso, quien ya sea por sí mismo o a través de lo que han reflejado los informes técnicos interdisciplinarios ha podido trasparentar su firme deseo de continuar en dicho grupo familiar y pertenecer a él, pero reconoce su vínculo biológico con su progenitora/res y no lo rechaza. Por otra parte, la progenitora no ha mostrado oposición a dicha continuidad y ha evidenciado a lo largo del proceso una actitud no desinteresada con relación a su hijo.13 El principio de inmediatez procesal en cuestiones como las que abordamos muestra su plena riqueza y vigencia. Lo vivenciado en el marco de las audiencias en las que se trasparentan actitudes, manifestaciones y comportamientos que dan cuenta de la profundidad del vínculo establecido entre guardadores y el niño y por otro lado la presencia materna que si bien está desdibujada, no puede soslayarse. Esa marca indeleble que deja en el ánimo del juzgador (y del Ministerio de Menores) lo plasmado en las audiencias lleva a que se busque una medida de protección de derecho que atienda esos extremos. La moderna doctrina viene sosteniendo la estrecha relación entre el “interés superior del niño” y la idea de bienestar. Así se ha afirmado con claridad meridiana: “Se ha concebido al interés superior del niño como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto. El concepto de interés superior del niño se conecta con la idea de bienestar en la mas amplia concepción del vocablo y son sus necesidades las que definen su interés en cada momento de la historia y de la vida”.14 La noción interés superior del niño implica sin lugar a dudas un desafío para el juzgador al momento de decidir ya que debe dejarse atravesar por la realidad concreta de ese niño en particular, que tiene una historia de vida única e irrepetible apoyándose en la interdisciplina resolver. Así lo sostiene de manera contundente reciente jurisprudencia a nivel nacional: “…no pueden ser obviadas las particularidades de cada situación teniendo siempre presente que el norte que debe guiar al juzgador es el interés superior del niño, entendido tal como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizada en concreto, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto, excluyendo toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso”.15 German Bidart Campos entiende, con acierto, que la amplitud de las fórmulas posibilita que la diversidad de la vida pueda llegar a ser abarcada, brindándose respuestas jurídicas acordes a cada situación particular.16
c) Derecho a la identidad
La anchura y profundidad del derecho a la identidad ha sido descripto con palabras señeras: “Precisamente respecto al derecho al conocimiento de la identidad biológica y a gozar de un emplazamiento familiar”, se señala que “la necesidad que experimentamos de sentirnos parte del mundo y de comunicarnos con próximos y prójimos, no puede satisfacerse cabalmente sin saber quien es uno, cual es el pasado propio y si existen y cómo son los lazos básicos que vinculan con otros; en suma, sin el acceso a la completa verdad histórica del propio ser…”17.
El debido respeto al derecho a la identidad de un niño empuja a quien debe resolver su situación en un momento de la vida fundante de su persona, que sea analizada particularizadamente su historia personal. Ello posibilitará que la resolución se apoye necesariamente en ella y opere como una continuación necesaria de una situación a fin de consolidarla. Entendemos que en cumplimiento del principio de la “verdad real” referido a la historia de vida de un niño, no deben forzarse las cosas al momento de resolver. Si no ha habido desamparo, desentendimiento y desimplicación palmaria de los progenitores, no debe declararse el desamparo familiar. La mas calificada doctrina, se alinea con esta línea de pensamiento: “La identidad es lo que ‘uno es’ frente a sí mismo y frente a los demás. Es una ‘situación jurídica subjetiva’ por la cual el sujeto tiene derecho a ser representado fielmente en su proyección social. Tiene derecho a que se le conozca y defina en su ‘verdad personal’, tal cual es sin alteraciones, desfiguraciones, falseamientos, distorsiones o desnaturalizaciones de sus atributos, tanto estáticos como dinámicos, que lo distinguen de los demás en cuanto lo hacen ser ‘el mismo y no otro’. Ante el derecho de la persona se yergue el deber de los demás de respetar la ‘verdad’ que cada cual proyecta, de modo objetivo, en su vida de relación social”18. Entendemos que resolviendo en tal sentido se es respetuoso de la identidad tanto biológica como histórica de esos niños contribuyendo a afianzar sus derechos esenciales. Resolver de otro modo, opinamos, implicaría desde una “instancia de ley” producir una fractura, un corte, en una historia vital. Se trata de situaciones en que hay un emplazamiento afectivo y efectivo que justifica la aspiración de adopción tanto del grupo familiar como del niño en cuestión. Esa petición debe atenderse. Continúa además, aunque debilitado, el vínculo materno filial entre el niño y/o adolescente y sus progenitores. Esa realidad también debe considerarse y ser posibilitada. Por eso hablamos de una respuesta jurisprudencial que procura “la máxima satisfacción y la mínima restricción de los derechos del niño”.19
V. Conclusión
La protección integral de los derechos de un niño encierra, justamente para ser integral, su protección jurídica. Nuestra experiencia diaria nos muestra la importancia que una resolución jurisdiccional tiene en situaciones en donde la ambigüedad de las mismas requiere de un pronunciamiento para disiparse y con ello terminar de anudar y solidificar derechos esenciales de un niño posibilitando así su emplazamiento familiar con un efecto constitutivo de su identidad de indudable relevancia. Podrá argumentarse que con estos pronunciamientos en cierto sentido se puede condicionar al Juez ante quien se tramite a posteriori la adopción en caso de ser instado dicho trámite, pero entendemos que cada juez es plenamente soberano en el ámbito específico de su competencia, para decidir en el momento histórico en que se excita su jurisdicción, lo que más atienda a su “interés superior”. La consideración del niño como un sujeto de derechos requiere de pronunciamientos jurisdiccionales respetuosos de su historia vital. Ello reconcilia al Derecho con la vida tal como lo dice tan claramente Francisco Rivero Hernández en las palabras que elegimos para encabezar el presente trabajo.
Notas
* Juez de Menores en lo Prevencional y Civil de 5ª Nominación.
1 El art. 7 de la Ley 26.061 y su Decreto Reglamentario 415/200 aclara que se entiende por familia o núcleo familiar del niño. “Se entenderá por “familia o núcleo familiar”, “grupo familiar”, “grupo familiar de origen”, “medio familiar comunitario” y “familia ampliada”, además de los progenitores a las personas vinculadas a los niños, niñas o adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad o con otros miembros de la familia ampliada. Podrá asimilarse al concepto de familia a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección…”.
2 Al momento de resolver el mejor derecho de un niño que ha sido en un momento histórico – vital vulnerado en sus derechos esenciales en el seno de su familia; la decisión debe necesariamente hacer pie en su pasado, en todo lo que le ha sucedido y que de alguna manera lo ha afectado quedando grabado en su ser. Debe necesariamente además atender el presente de ese niño, su situación actual, su emplazamiento, su evolución y analizar si se han reparado y en su caso cómo, las secuelas de lo sucedido. La mixtura de una consideración de lo vivido por el niño y de lo que ha construido en el devenir, disminuye el margen de error al momento de la resolución ayudando a delinear su futuro.
3 Con referencia a este tópico encontramos ajustadas las palabras de Aida Kemelmajer de Carlucci: “El tiempo en el proceso ha de ser visto y valorado como un tiempo en la vida de los justiciables que participan en ese proceso. No ha de medírselo como un tiempo cronológico porque hace a la vida personal de un ser humano…”.
4 “Solo en los casos en que ello sea imposible y en forma excepcional tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo familiar alternativo o a tener una familia adoptiva, de conformidad con la ley” (art. 11, ley 26.061).
5 Juzgado de Familia de 4ª Nominación Córdoba, agosto de 2002, “S. C. A. y G. M. F. – Divorcio vincular”.
6 La CSJN en fallos del 15/02/2000 y 02/08/2005 ha dicho que “la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia queda totalmente desvirtuada si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar”.
7 “La palabra sentencia tiene su raíz en el verbo “sentío” que significa percibir por los sentidos, opinar, juzgar, pensar, pero siempre según el consentimiento, concepto genérico que incluye en sí el fruto de deliberaciones hechas con la mente y el corazón”. “La humanidad del expediente judicial y otros ensayos jurídicos”, Cipriano A., Bs. As., 1976, p. 187, citado por Armando Andruet, Teoría general de la argumentación forense, Ediciones Alveroni, 2001, p. 290.
8 “El desempeño judicial no puede agotarse en la letra de los textos ya que es deber de la justicia resolver no solo con sujeción al derecho y a la equidad, sino que debe medir las proyecciones de sus pronunciamientos, máxime cuando está en juego la vida de un menor en pleno proceso de crecimiento…” (Cámara de Apelaciones de Concordia Sala Civil y Comercial II, 10/11/02, La Ley Litoral, 2003 – julio-, p. 676).
9 Cillero Bruñol, Miguel, “El interés superior del niño en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño- Justicia y Derechos del Niño Nº 1″, UNICEF, Bs. As., 1999, p. 47).
10 “La opinión del menor debe ser analizada con un criterio amplio y pasada por el rasero que implican la edad y madurez de los niños, para lo cual es imprescindible al juez ponderar cuidadosamente las circunstancias que los rodean, y balancearlas mesuradamente en relación con las restantes connotaciones que presenta el caso, los dictámenes de los profesionales intervinientes, el Ministerio Público y particularmente con la índole del derecho en juego” (SCBA, Causa Nº 100.970, 10/02/2010, “A.C- Adopción- Acciones vinculadas”, Actualidad Jurídica – Familia & Minoridad, Nº 78, p. 8411)
11 Ya nuestra ley provincial 9053 se adelantaba a ello al establecer en su art. 4 que se entiende por interés superior del niño “la promoción de su desarrollo integral. Toda medida que se tome con relación a ellos, deberá asegurar la máxima satisfacción de derechos que sea posible conforme a la legislación vigente” (el resaltado nos pertenece)
12 Si bien al inicio de las actuaciones los progenitores expusieron a los niños a situaciones de desprotección o vulneración de derechos, a posteriori del emplazamiento de los mismos en otros grupos familiares ( de la familia extensa o la comunidad) han evidenciado modificaciones en un sentido positivo no desvinculándose de sus hijos . Encontramos también situaciones en que la existencia de una discapacidad mental de la progenitora le impide el ejercicio de su rol de manera protectora para con su prole y sin embargo mantiene contactos periódicos con sus hijos, evidenciando un relación afectiva para con ellos notoria.
13 “El interés superior del niño es un término flexible toda vez que permite y exige a su vez en cada caso puntual calificarlo y redefinirlo atendiendo a las particularidades de la situación. Así el interés superior del niño dependerá de circunstancias específicas. esta particularidad obliga a los órganos de aplicación de la Convención, ya sea la administración o el poder Judicial a asumir la importantísima tarea de descubrir qué curso de acción llevará a la defensa del interés superior del niño en cada caso particular. Lo que la Convención establece es precisamente, que resultará obligatorio para esos agentes la búsqueda que lleve a ese ‘descubrimiento’ de qué es lo que mejor resguarda el interés superior del niño” (Inés Weinberg, “Convención sobre los Derechos del Niño”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, ps. 101-102).
14 Kuyundjian de Williams, Patricia, “El traslado del menor a otra provincia y los derechos del progenitor no conviviente. Pautas”, en RDF, 2004-1135.
15 SCBA, Causa Nº 100.970, 10/02/2010, “A. C. – Adopción- Acciones vinculadas”, Actualidad Jurídica – Familia & Minoridad, Nº 78, p. 8411.
16 “El interés superior del niño es un principio constitucional con fuerte anclaje, además, en el derecho internacional de los derechos humanos, que deben prevalecer incluso sobre la cuando, en un caso concreto, sus circunstancias conducirían a una solución ‘legal’ intrínsecamente injusta. Cuando los jueces saben emplear estos standarts mediante una interpretación aplicativa a las circunstancias del caso que resuelven, muestran que en la apertura de las fórmulas hay espacio para cuantos contenidos hagan falta de acuerdo a la singularidad de cada situación” (Bidart Campos, Germán J., “El interés superior del niño y la protección integral de la familia como principios constitucionales”. LL, 1994-F-623).
17 Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños. Daños a las personas (integridad espiritual y social, Vol. 2, Hammurabi, Buenos Aires, 1994, p. 229.
18 Fernandez Sessarego, Carlos, “Derecho a la identidad personal”, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 115.
19 Los arts. 317, inc. a, y 325, inc. c, del Código Civil se refieren al desamparo familiar y el art. 330 del Código Civil establece: “El juez o tribunal cuando sea más conveniente para el menor o a pedido de parte por motivos fundados, podrá otorgar la adopción simple”.
