I. Introducción
1. Planteamiento del problema
El art. 71 del Código Penal argentino3 establece que las acciones penales deben iniciarse de oficio4. Se trata, como señala Jorge de la Rúa, de un sistema de legalidad estricta, en el que se parte del supuesto que todo delito debe ser juzgado y castigado con la pena que la ley ha establecido. Agrega el autor:
“Se supone, en tal sistema, que persiguiendo y castigando a todos los autores de todos los delitos, se cumple con los fines de prevención general. Un sistema tal no consulta la situación que la prevención especial se satisfaga sin el juicio y castigo, incluso sin ejercitar la acción penal.”.5
Pero este sistema ha sido fuertemente cuestionado toda vez que presenta serias falencia6, las cuales -se estima- podrían superarse con la incorporación del principio de oportunidad.
Para Cafferata Nores, dicho principio:
“(…) puede expresarse como la atribución excepcional que se acuerde a los órganos encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en razones diversas de política criminal y procesal, de no iniciar la acción pública, o de suspender provisionalmente la acción iniciada, o de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aun cuando concurran las condiciones ordinarias para ‘perseguir y castigar’ “7.
Ahora bien: en Argentina parece existir un cierto acuerdo respecto a la necesidad de incorporar el principio de oportunidad en el ordenamiento jurídico, pero dicho acuerdo se diluye cuando se intenta precisar el nivel estatal competente para legislar al respecto.
En efecto: ¿es el Estado federal competente para introducir dicho principio mediante la modificación del art. 71 del Código Penal o son las provincias las autorizadas a hacerlo a través de la reforma de sus códigos de procedimientos penales?
En los hechos, si bien existen proyectos a estudio del Congreso de la Nación que propician modificar el art. 71 del Código Penal a fin de incorporar el principio de oportunidad, ellos no han prosperado hasta la fecha8. En cambio, las provincias y la ciudad autónoma de Buenos Aires se muestran activas al reformar su legislación procesal penal a fin de incorporar distintas figuras que instrumentan la disponibilidad de la acción penal9.
Pero ¿en qué medida estas leyes locales son constitucionales? ¿Atentan ellas contra el orden jerárquico del sistema de fuentes establecido por el art. 31 de la Constitución Nacional? ¿O es, acaso, el Congreso de la Nación el que, desde hace casi novena años, se ha extralimitado en el ejercicio de sus atribuciones delegadas al dictar una ley que escapa a su competencia? Finalmente ¿es posible compatibilizar la legalidad reglada en el Código Penal con la oportunidad prevista por las leyes provinciales?
2. La “disección” de la acción penal: ¿sustancia vs. forma?
La doctrina no muestra una postura uniforme sobre el tema. En tal sentido, un sector de la academia defiende la competencia del Congreso para legislar sobre el principio de oportunidad y la disponibilidad de la acción penal y fundamenta -generalmente10- esta postura en la naturaleza sustancial de la acción. Por el contrario, quienes afirman la competencia provincial para legislar hacen especial hincapié en la naturaleza procesal de la acción.
Así, entre los primeros, sostiene Soler:
“Dada nuestra forma de organización política, según la cual la facultad de dictar el Código Penal corresponde al Congreso, solo este tiene autoridad para fijar la extensión, duración y alcance de las penas, de manera que el Código Penal debe contener, necesariamente, disposiciones que, en apariencia, presentan naturaleza procesal; pero que, en realidad, son de derecho sustantivo”. 11
Núñez, por su parte, entiende:
“La acción penal representa, de tal manera, según los conceptos del Código Penal, no un derecho puramente formal de solicitar justicia ante los tribunales, requiriendo la actuación de la ley penal, sino la potestad de castigar en sí misma como derecho sustancial constitutivo de uno de los presupuestos de la imputación penal.
Esa es la concepción material de la acción penal. Por pertenecer a la punibilidad del delito, tratándose del Derecho penal común, su regulación corresponde al Congreso (art. 67 inc. 11 CN)”.12
De la Rúa agrega:
“Estamos en el plano de la acción penal en sentido sustantivo, esto es, el poder del Estado para poner en movimiento los mecanismos tendientes a obtener una sentencia judicial en relación a un sujeto que aparece como autor de un hecho punible.
No se trata de la regulación procesal de la acción y, consecuentemente, es materia del derecho de fondo. Esto se ha discutido por algunos autores, pero consideramos evidente la naturaleza sustantiva del tema que tratamos, pues resulta un condicionante sustancial de la aplicación de la ley penal, al margen de los puros procedimientos”.13
Penal y Proc. Penal
Número
169
