La publicación de una foto del actor vestido con la camiseta de un equipo de fútbol, realizada sin su consentimiento en la tapa de un diario y en el cuerpo del mismo, viola su derecho a la imagen, pero que lo llamen ‘barrabrava’ no daña su honor. Cuadro de rubros indemnizatorios.
Sumario:
1.-Es procedente otorgar una indemnización por violación del derecho a la imagen en tanto la publicación de la fotografía del actor vestido con la camiseta de un equipo de fútbol, que se encuentra en la tapa de un diario y en el cuerpo del mismo no se encuentra dentro del estándar razonable y esperable del medio grafico al haber sido publicada sin su consentimiento, por lo cual se encuentra fuera del ámbito de protección delineado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de libertad de expresión y crítica.
2.-Cabe desestimar el reclamo indemnizatorio por daño al honor efectuado por quien afirma que la editorial demandada publicó en la tapa del diario de su propiedad, una foto suya en la cual aparece con la camiseta de un equipo de fútbol y se refería que había sido deportado de otro país por su condición de ‘barrabrava’, porque con los cables de noticias de dos agencias periodísticas y la de la nota publicada en un sitio web quedó acreditada la veracidad de la información y se está en presencia de un supuesto donde el interés público validó la información que objetivamente plasmo en su edición la accionada, claro está, sin emitir un juicio de valor sobre lo sucedido.
3.-Frente al conflicto entre la libertad de expresión y los derechos personalísimos, ello debe dilucidarse sobre el caso concreto, por ello se habla de una jerarquía móvil, sin disquisiciones dogmáticas a priori, o en abstracto, adoptando una postura doctrinaria moderada consistente en contrapesar las diferentes circunstancias susceptibles de valoración jurídica.
Fallo:
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de diciembre de dos mil veintiuno reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala «D», para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: A., R. D. c/ EDITORIAL LOS ALAMOS SA s/DAñOS Y PERJUICIOS», el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel Gerardo Rolleri y Patricia Barbieri. El doctor Gastón Matías Polo Olivera no interviene por hallarse excusado.
A la cuestión propuesta el Dr. Gabriel G. Rolleri dijo:
I) Apelación
Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 25 de septiembre de 2020, apeló la parte actora, quien expresó agravios a fs. 393/400 y 401/403.
A fs. 406 se decretó la deserción del recurso de apelación interpuesto a fs. 219 y concedido a fs. 220 por la parte demandada al no haber expresado agravios en el término de ley.
Habiéndose corrido el pertinente traslado, el mismo no ha sido evacuado por la contraria.
Con el consentimiento del llamado de autos a sentencia de fs. 411 las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.
II) La Sentencia
El pronunciamiento de grado hizo lugar parcialmente a la demanda entablada por el Sr. R. D.A., y, en consecuencia, condeno a la demandada «Editorial Los Alamos S.A», a abonar al acccionate, dentro del plazo de 10 días y bajo apercibimiento de ejecución, la suma de $50.000 (pesos cincuenta mil), con más los intereses establecidos en el considerando respectivo y costas del proceso.
Por último, se regularon los honorarios de los profesionales intervinientes.
III) Agravios
a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).
Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611). b) El accionante se queja en una primera aproximación al afirmar que erróneamente el anterior magistrado no hizo lugar al reclamo perpetrado en concepto de daño al honor, por haber entendido que, al no haberse cuestionado la noticia emitida por el diario demandado, había quedó debidamente acreditada la existencia de un interés público en la difusión del informe que diera origen al presente reclamo.
Asegura, por otro lado, que se lo ha estigmatizado, denostado y fundamentalmente se lo ha denigrado al ser tratado como un BARRABRAVA, o mejor dicho, un delincuente.
Por lo expuesto, solicita se haga lugar al reclamo postulado en el escrito introductorio de estas actuaciones como «daño al honor» y se revoque, al respecto, la sentencia en crisis.
Luego, se queja por considerar escasa la suma que reconoció el Sr.Juez de grado como indemnización bajo el ítem daño moral, por lo que por los fundamentos allí esbozados, requiere su elevación hasta sus justos límites.
Posteriormente, se alza por encontrarse disconforme con la fecha de inicio de cómputo de los intereses establecidos y la tasa aplicada en el sub-lite, por lo que pretende su modificación con los alcances allí señalados.
Concluye, por último, que corresponde indemnizar de modo contundente y ejemplar el uso indebido, no autorizado, e invasivo de la vida privada e imagen del Sr. A. en el monto reclamado en la demanda, actualizado a la fecha del resolutorio a dictarse.
IV. El caso a) A fs. 6/14 compareció el Sr. R. D. A., promoviendo demanda por daños y perjuicios contra Editorial Los Alamos S.A, por la suma de $415.000.
Relató que es simpatizante del club Atlético Rosario Central desde hace muchos años y concurre asiduamente a alentar a dicho equipo. Señaló que jamás en toda su vida se ha visto involucrado en alguna cuestión que pudiera importar su aparición en un medio gráfico o televisivo. Aseguró que no posee antecedentes penales y tiene una conducta intachable en todos los ámbitos donde se desenvuelve. Destacó que el martes 10 de junio de 2014, en el diario El Ciudadano & La Gente, de propiedad de Editorial Los Alamos S.A se publicó en la tapa del mismo, así como en la página 5 del suplemento de fútbol, una fotografía en la cual apareció el actor con la camiseta de Rosario Central, en Brasil.
Agregó que dicha foto correspondía a un viaje que realizara con su concubina a principios de año y se encontraban dentro del ámbito de su privacidad. Destacó que nunca se le solicitó autorización para su publicación y menos aún en el contexto en el cual aparece la fotografía, nada menos que en la tapa del diario, al lado de un llamativo título que expresaba «Brasil:el primer deportado es un barra de Central».
Sostuvo que se lo asoció a la delincuencia y que se hizo referencia a que el actor habría viajado al mundial teniendo cuentas pendientes con la justicia argentina.
Enumeró y describió los rubros objeto de su reclamo: (Daño moral ($145.000), daño al honor($150.000) y daño a la imagen o uso indebido de la misma ( $120.000). b) A fs. 44/64 contestó la presente acción la demandada «Editorial Los Alamos S.A.».
Luego de formular las negativas del caso y de desconocer la documental acompañada en el escrito inicial a excepción de la publicación de fecha 10-06-2014 del diario «El Ciudadano & La Gente» de su propiedad, sostuvo que dicha publicación es lícita y ajustada a derecho ya que carece de elemento injurioso, calumniante, ofensivo o idóneo alguno para producir algún tipo de daño al actor.
Señaló que, tanto en la ciudad de Rosario como a nivel nacional, existieron otros medios periodísticos que difundieron la noticia en cuestión.
Aseguró la existencia de interés público significativo por el interés para la opinión pública en general de la cuestión de la seguridad del espectáculo deportivo y el «derecho de admisión» en los estadios que sería ejercido por el organizador de la Copa Mundial de Fútbol-Brasil 2014 que se desarrolló entre el 12 de junio y 13 de julio de 2014.
Agregó que tal prerrogativa sería ejercida por la República Federativa de Brasil en todas sus fronteras respecto de hinchas argentinos que estuvieran incluidos en el listado elaborado por el gobierno local.
Enfatizó que el tema había despertado un notable interés general dentro de la opinión pública nacional, luego de la conferencia de prensa realizada en este país con fecha 16 de mayo de 2014 por el viceministro de seguridad nacional junto al embajador argentino en Brasil, donde se informó al público en general que el gobierno argentino había elaborado y remitido a Brasil unanómina de personas con antecedentes de violencia en espectáculos deportivos sobre los cuales el organizador se reservaría el derecho de admisión.
Invocó el cable de la agencia TELAM emitido el 16 de mayo de 2014 a las 20:46 hs. También citó el cable de la agencia «Noticias Argentinas» de fecha 9 de junio de 2009, a las 18:56 hs de la cual es suscriptora, el que transcribió íntegramente.
Invocó la existencia de una entrevista radial realizada en vivo en el programa «doble Click» que se emitió por la radio LT3 AM 680 de Rosario al abogado Carlos Varela que, según la demandada, se habría presentado como letrado del actor y confirmado que se trataba de la persona deportada.
Rememoró las publicaciones aparecidas en los sitios web http://www.tn.com.ar y http://www.clarin.com.ar , con fecha 9-6-2014 y transcribió su contenido como así también el cable de la agencia «Telam» de la misma fecha.
Afirmó que la nota objeto de autos fue publicada en su diario con fecha 10-6-2014, es decir, un día después de la primicia de los otros medios, no obstante ello -aclaró- se limitó a reproducir la información generada por los cables de agencias de noticias reproduciendo la información allí contenida y sin emitir opinión alguna sobre la persona de la actora ni realizando imputación alguna.
Concluyó, entonces, que su parte no ha realizado conducta alguna que le haga responsable del pago de la indemnización reclamada en la demanda.
En consecuencia, requirió se desestimé la presente acción, con costas a la contraria.
V. La solución a) En primer término, corresponde aclarar que entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto por la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente.b) Se presenta en autos un conflicto donde está planteada la tensión entre el derecho a la imagen, honor e intimidad, frente al derecho a la información, derivado de la libertad de prensa.
El derecho a la imagen es emanación de un derecho personalísimo, cuya tutela, como el derecho al honor o la intimidad, es autónoma y forma parte con aquellos de una categoría amplia: el derecho a la integridad espiritual.
La imagen o apariencia de una persona, por otro lado, es protegida en forma autónoma, aun cuando también puede o no ella ser sustento de un ataque al honor o su intimidad (ver esta sala «González, M.A. c/ Electronic System SA; s/ordinario» del 17/11/2009; ídem Sala C, «Grondona, Carlos c/Radio Victoria S.A., del 6-5-1982, en ED 99-714; Kemelmajer de Carlucci, A., en Belluscio-Zannoni, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, 2002, Astrea, 3era.reimpresión, T 5, pág. 81 y sus citas; Rivera, Julio César, «Hacia una protección absoluta de la imagen personal. Comentarios sobre la jurisprudencia nacional y francesa», Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, Año I, 1988, n°1,pág.36 y sgtes.; Hooft, Irene, «La protección de la imagen», Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubin zal-Culzoni, 2006-2, pág.337).
Se ha dicho que el derecho a la imagen es el derecho que tiene toda persona para disponer de su apariencia, autorizando o no su captación y difusión (conf. Ferreira Rubio, El derecho a la intimidad. Análisis del art.1071 bis del C.Civil, Ed.Universitas, pág.115; mismo autor, «El derecho a la intimidad, el honor y a la propia imagen», JA 1989-III-814; Gregorini Clausellas, E.L.; «La violación del derecho a la propia imagen y su reparación», LL 1996-D-136; Zavala de González, Matilde, Derecho a la intimidad, Ed.Abeledo Perrot, 1982; pág.61, 95 y sgtes.; Rivera, J.C., «Derecho a la intimidad», LL 1980- D-916; CSJN, Fallos 306:1892 in re «Ponzetti de Balbin, I.E. c/ Editorial Atlántida» del 11/12/1984, LL 1985-B-121; etc.).
En definitiva, los derechos de la personalidad son relativamente disponibles (ver Cifuentes, Santos, Los derechos personalísimos, Buenos Aires, 1974, pág.146; Rivera, Julio César, «Derecho a la intimidad», LL 1980-D-918), por lo que su titular puede autorizar el conocimiento de su vida privada mediante, por ejemplo, la difusión o publicación de su imagen; pero lo acordado tiene límites estrictos impuestos por la finalidad o circunstancias en las que ha sido prestado (ver Bustamante Alsina, Jorge, «Responsabilidad civil por violación del derecho a preservar la propia imagen»; ED 171-94).
Ahora bien, en atención que el actor dijo haber sufrido daños y perjuicios como consecuencia de la nota publicada el día 10 de junio de 2014 en el diario «El Ciudadano & la gente» en donde se lo tildara de «Barra-Brava» y además se incluyera una fotografía de su persona sin autorización alguna , debe entonces evaluarse la tensión que existe entre el derecho a la libertad de información (protegido en los artículos 14 de la Constitución Nacional, IV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 13 del Pacto de San José de Costa Rica, 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y el derecho a la imagen y a la intimidad (art.19 de la Constitución Nacional, 1071 bis del Código Civil, V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y 11 delPacto de San José de Costa Rica).
Debe recordarse que el ejercicio del derecho de expresión de ideas u opiniones no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre ellos, la integridad moral y el honor de las personas (art. 14 y 33 C. N.; Basterra, Marcela I., Derecho a la información vs. Derecho a la Intimidad, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2012, págs. 17 y sgtes.).
Fíjese, que el derecho a buscar, dar, recibir y difundir información e ideas de toda índole de raíz constitucional, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos cometidos en su ejercicio (Fallos 308:789; 321:667).
Rememórese que si bien la libertad de expresión por medio de la prensa goza de linaje constitucional, incluido en el concepto tanto la prensa escrita, oral o visual (conf. Ekmekdjian, Derecho a la información, Depalma,1992, pág. 6 y sgtes), idéntica jerarquía tiene el derecho a la privacidad, dentro del cual se encierra la propia imagen consagrada por el art.19 del cuerpo legal citado (conf. «Menem, Carlos Saúl c/ Editorial Perfil S.A. y otros s/ daños y perjuicios – sumario» , CSJN, Fallos 324:2895, del 25/09/2001, elDial- AAA36, elDial.com – editorial albrematica; ver Salvadores de Arzuaga, Carlos I, «Dignidad, intimidad e imagen: la cuestión constitucional», LL 1998-D-39 y sgtes.).
No puedo dejar de señalar que la CSJN ha señalado en numerosas oportunidades que el derecho a la libre expresión no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos propios mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles. Pues, dentro del régimen republicano, la libertad de expresión tiene un lugar notable que obliga a una particular cautela cuando se trata de deducir responsabilidades en su desenvolvimiento, pero tampoco ello puede llevar al extremo de asegurar un régimen de impunidad de la prensa, sea ésta escrita, oral o visual, como nuestro caso (Fallos:119:231; 155:57; 167:121(8); 269: 189; 310:508 (9); 315:362; 321:667 ). Las responsabilidades ulteriores, necesarias para asegurar la integridad de los derechos personalísimos comprometidos, se hacen efectivas mediante el régimen general vigente de nuestra ley común, que tienen su fuente sea en la comisión de un delito penal o de un acto ilícito (art.114 CP; arts. 1071 bis, 1072, 1089 y 1190 Código Civil).
La libertad de expresión, entonces, por medio de la prensa goza de linaje constitucional -conf. art. 14 de la Constitución Nacional-, e igual jerarquía tiene el derecho a la privacidad -consagrado por el art.19 del cuerpo legal citado- (Fallos 308:789; 321:667; Orgaz, «Personas individuales», pág.277; Llambias, J.J., Tratado de Derecho Civil. Parte General, ed. Perrot, 7ma.ed, 1978, T I, pág.283; De Cupis, A. «Il diritti della personalitá», 1959, Milano, pág.93, citado por Pizarro, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación, pág.195).
Me permito recordar que nuestro Máximo Tribunal ha dicho que «El ejercicio del derecho de expresión de ideas u opiniones no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral, el honor y la intimidad de las personas (arts. 14, 19 y 33 de la Constitución Nacional). De ahí pues, que la exigencia de una práctica periodística veraz, prudente y compatible con el resguardo de dignidad individual de los ciudadanos no puede calificarse como una obstrucción o entorpecimiento de la prensa libre.» (conf.»Menem, Carlos Saúl c/ Editorial Perfil S.A. y otros s/ daños y perjuicios – sumario» – CSJN – 25/09/2001, elDial – AAA36, Copyright © – elDial.com – editorial albrematica).
Vemos que junto a la libertad de prensa, existe el derecho a informar:de adquirir por parte de los medios de comunicación el conocimiento de los hechos y transmitirlo, para que la sociedad pueda llegar a deducir enseñanzas de los hechos establecidos, y en su caso, de proponer remedios, de sugerir medidas (conf. doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, fallo del 21/6/1989, in re «Texas vs. Johnson» 109 Supreme Court Report 2533 (1989) que resulta apropiada a nuestro caso).
Así, la información es valorada como un «bien público» donde la sociedad en sí misma tiene derecho a que la información circule en forma eficaz, porque ello es un presupuesto para el funcionamiento eficiente de un agregado de individuos como lo es la sociedad civil (conf. Lorenzetti, Las normas fundamentales de derecho privado, 1995, pág.439 citado por Ramón D. Pizarro en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, coord. Highton-Bueres, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2003, T 4C, comentario en «Responsabilidad de los medios masivos de comunicación», pág.188; ver también Ramón D. Pizarro, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación. Daños por noticias inexactas o agraviantes, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991, pág.61 y siguientes.).
No obstante, la libertad de prensa, al igual que el resto de las libertades constitucionales, como ya lo expresé «ut supra», no reviste el carácter absoluto (conf. art.28 CN), ya que debe armonizarse – algunos hablan de establecer un orden jerárquico, ej. Ekmekdjian- con los restantes derechos constitucionales, entre ellos el de la integridad moral, el honor y la intimidad de las personas, en especial cuando exista un ejercicio abusivo del mismo (conf. CSJN, 11/12/1984 in re «Ponzetti de Balbín, I.c/Editorial Atlántida S.A.», LL 1985-B-121; ídem del 15/5/1986, «Campillay, J. c/ La Razón, Crónica y Diario Popular», ED 118-305; ídem del 12/3/1987, «Costa, H.c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros» ED 123-128; ídem del 18/4/1989 in re «Portillo, Alfredo» JA 1989-II-657).
Frente al conflicto entre la libertad de expresión y los derechos personalísimos, entiendo que ello debe dilucidarse sobre el caso concreto, por ello se habla de una jerarquía móvil (ver Oscar Flores, Libertad de prensa y derechos personalísimos: criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, «Honor, imagen, e intimidad», T 2006-2, pág.305 y sgtes.; Ricardo Guastini, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho. Gedisa, Barcelona, 2000, pág.171), sin disquisiciones dogmáticas a priori, o en abstracto, adoptando una postura doctrinaria moderada consistente en contrapesar las diferentes circunstancias susceptibles de valoración jurídica (conf. entre otros Ramón D. Pizarro, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación. Daños por noticias inexactas o agraviantes, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991, pág.111; y jurisprudencia concordante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re «Ponzetti de Balbín, I c/ Editorial Atlántida S.A.», «Campillay, Julio C. c/La Razón, Crónica y Diario Popular»; «Costa, H. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros»; «Portillo, A.»; entre otros).- Siguiendo tal línea, se ha indicado que «si la libertad de expresión es fundamental para la subsistencia del sistema democrático, resulta fácil concluir que la afirmación de hechos verídicos en temas de interés público [.] no puede ser objeto de sanción por el poder estatal. Esto es así aunque la afirmación pueda afectar, de algún modo, el honor de algunos de los involucrados. En este punto -entonces- la tutela del honor y la reputación personal deben ceder ante la libertad de expresión» (Bianchi, Enrique T. y Gullco, Hernán V., El derecho a la libre expresión, La Plata, Platense, 1997, pág. 130; CNCiv., Sala F, «Sala, R. Armando c. Arte Gráfico Editorial Argentino S.A.s/ daños y perjuicios», del 26/06/2007, revista El Derecho del 28/02/2008).
Observamos a través de la jurisprudencia de la CSJN dos estándares o pautas sobre el conflicto planteado, una que surge de la doctrina del caso «Campillay, Julio César c/ La Razón, Crónica y Diario Popular» (Fallos: 308:789, del 15/5/1986; y desarrollada posteriormente en causas como «Abad» y «Granada», Fallos:315:632;; y 316:2394), y la otra de la real malicia, que tuvo su primera alusión en el voto del juez Petracchi in re «Ponzetti de Balbín» (Fallos 306:1892, del 11/12/1984) y su incorporación definitiva a fines de 1996, con las decisiones de «Morales Solá» (Fallos 319: 2741, del 12/11/1996); «Ramos, Juan José c/ LR3 Radio Belgrano y otros» (Fallos 319:3428, del 27/12/1996); y más recientemente in re «Patito, José Angel y otro c/ Diario La Nación» (Fallos 331:1530, del 26/4/2008).
Podemos sintetizar las pautas objetivas sentadas por la CSJN en la doctrina «Campillay» como aquéllas según las cuales un medio periodístico no responderá por la difusión de información que pudiera resultar difamatoria para un tercero si cumple con alguna de las siguientes pautas: 1-cuando se propale la información atribuyendo su contenido directamente a la fuente, y de ser posible, transcribiéndola; 2-cuando se omite la identidad de los presuntamente implicados; 3- cuando se utilice un tiempo de verbo potencial (CSJN, in re «C., J. C. c/ La Razón, Crónica y Diario Popular» del 15/5/1986, Fallos 308:389).
Ello fue llamado por el Juez Fayt como «un criterio o test de tercerización de la noticia» a través del cual la Corte señaló con toda precisión «cuáles eran los límites del derecho de dar información» (ver Carlos Fayt, La Corte Suprema y sus 198 sentencias sobre la comunicación y el periodismo.Estrategias de la prensa ante el riesgo de extinción, La Ley, Bs.As., 2001, pág.211 y 164).
Junto a la doctrina precitada, se encuentra la «real malicia», con la finalidad de establecer un estándar genérico para determinar la responsabilidad de los medios de prensa ante la difusión de hechos inexactos, erróneos o falsos que pudieran lesionar derechos personalísimos de un funcionario público o personas públicas, o personas involucradas en cuestiones de interés general, elaborada sobre la base de la doctrina sentada por la Corte Suprema de USA en el caso «New York Times vs. Sullivan», de 1964 (376 US.254-1964).
Con la doctrina de la real malicia «se busca que llegue a conocimiento del público informaciones sobre circunstancias que, al momento de brindarse la información, parezcan razonablemente ciertas; pues es preferible proteger la libertad de informar sobre hechos aun cuando todavía no se tratara de verdades inconmovibles. Si posteriormente la información resultara incorrecta, ello no generaría el deber de reparar, porque de lo contrario, el proceso de comunicación padecería de restricciones incompatibles con la vida republicana» (del dictamen de la Procuradora, in re «Moslares, J.L. c/Diario La Arena; s/ daños y perjuicios» del 21/11/2007 y sentencia de la CSJN del 26/3/2013, M 2674, XLI).
Conforme esta doctrina cuando la información se refiere a funcionarios públicos, figuras públicas o particulares involucrados en cuestiones de interés general, aún si la noticia fuera falsa o inexacta, aquellos que se consideren afectados tendrán que probar que quien la difundió conocía la falsedad de la misma y obró con intencionalidad» (conf. CSJN, in re «R., H. c/ Editorial Tres Puntos» y «O., N.M.c/T., M»; ver Marcela Basterra, «La Corte se pronuncia a favor de la libertad de expresión, reafirmando la doctrina de la real malicia», en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año II, no 9, La Ley, Buenos Aires, octubre 2010, pág.257).
Considero que esta última postura resulta inaplicable al caso de autos, por cuanto las noticias derivadas de la investigación periodísticas no fueron falsas.
Por último, no puedo dejar de soslayar que esta Sala recientemente ha delimitado y señalado los límites entre la libertad de expresión y el honor de una persona (v.fallo de fecha 18/11/21 en autos N° 11.246/18 «M.L.M c/N.R.D y otros s/Ds y Ps), por lo que también considero prudente remitirme a los fundamentos esbozados en ese precedente por mi querida colega de sala, Dra. Patricia Barbieri. c) Sentado ello, resulta apropiado destacar, tal como lo estableciera el Sr. Juez «a-quo», que de los cables de noticias de las agencias «Telam» y «Noticias Argentinas» (v.fs. 84/86 y 111/112) y la de la nota publicada en el sitio web de T.N (v.fs.110) ha quedado acreditado la veracidad de la información vertida por la demandada en soporte papel del día 10 de junio de 2014.
Claro está, que más allá de las pretensiones y fundamentaciones recursivas esgrimidas por la parte actora tanto en el libelo introductorio de estos autos como en los agravios esbozados por ante esta alzada, estamos en presencia de un supuesto donde el interés público validó la información que objetivamente plasmo en su edición la accionada, claro está, sin emitir un juicio de valor sobre lo sucedido.
Recuérdese que el artículo 1071 bis del Código Civil Velezano vigente al momento del hecho sostenía que para que la perturbación a la intimidad sea sancionada debe ser ejercida «arbitrariamente», lo que no se constata en el caso en análisis ya que, reitero, la trascendencia del tema acaecido justificaba la publicación de una noticia meramente de carácter objetivo y que bajo ningún punto de vista fijó su rumbo en herir el honor del accionante.
Opino, asimismo, que no debe pasarse por alto que hasta el propio actor concedió una nota al «Canal 9» donde se lo aprecia «voluntariamente» refiriéndose al tema de su deportación. También de esa nota se desprende que como era de la «primera línea de la barra brava de central», estaba incluido en la lista remitida por el Estado Nacional a la Republica de Brasil (ver documentación reservada según notas de fs. 129 y 146vta).
Debe recordarse que el análisis de este aspecto es el único relevante a la hora de verificar si existió o no responsabilidad por parte de los demandados.
En virtud de todo ello, se colige que se ha verificado la verdad de los hechos en un tema de interés público de manera diligente y razonable, no resultando el accionar de la demandada negligente, que derive en su responsabilidad consecuente dentro de la esfera de la responsabilidad subjetiva (conf. art.1109 del Código Civil aplicable al hecho de autos); por cuanto no advierto culpa alguna de la accionada en su obrar.
En su consecuencia, propongo al acuerdo la confirmación del fallo cuestionado en cuanto rechazó la acción intentada sobre el particular.
Sin perjuicio de todo ello, y tal como lo señalar el Sr. Juez de grado en su muy fundado decisorio, la publicación de la fotografía del actor que se encuentra en la tapa del diario y en el cuerpo del mismo en la fecha indicada(v.s. 3 y 4 de este proceso) no se encuentra dentro del estándar razonable y esperable del medio grafico demandado.
En nuestro ordenamiento jurídico la imagen como tal está protegida por el art.31 y concordantes de la ley 11.723, reguladora de la propiedad intelectual. Dicha norma establece que el retrato fotográfico de la persona no puede ser puesto en el comercio sin el debido consentimiento, disponiendo luego cuáles serán los supuestos en que la autorización no será necesaria (la negrita me pertenece).
La jurisprudencia cuyo fundamentos comparto, ha sostenido reiteradamente que «como existe un derecho a la propia imagen, que es un derecho personalísimo autónomo como emanación de la personalidad, contenido en los límites de la voluntad y de la autonomía privada del sujeto al que pertenece, toda persona tiene sobre su imagen un derecho exclusivo que se extiende a su utilización, de modo de poder oponerse a su difusión cuando ésta es hecha sin autorización, a menos que se den circunstancias que tengan en miras un interés general que aconseje hacerlas prevalecer sobre aquél derecho» (conf. CN Civil sala I, del 31/08/1995 in re «R.S.H. y otro c/CICA S.A.Industrias Alimenticias y otros» en LL 1996-D-136 y sgtes.; entre otros).
Desde otra perspectiva, debe señalarse que el derecho a la imagen, autónomo y esencial no es ilimitado, -aunque absoluto por poder ser opuesto «erga omnes» cuando tiene vigencia- sólo cede ante el interés general de la sociedad, como por ejemplo cuando se relaciona con fines científicos, didácticos y en general culturales (art.31 ley 11.723), situación que adelanto, no acontece en autos.
Siguiendo la pauta fijada por el art. 31 de la ley 11.723, la conformidad exigida para que se difunda una imagen debe ser expresa -aunque no necesariamente escrita- y específica (conf. Eduardo Gregorini Clusellas, La violación del derecho a la propia imagen y su reparación, LL 1996-D-136), siendo su interpretación de carácter restrictivo (conf. CNCivil sala M, 78/2000, in re «C., L. J. c/Editorial Perfil S.A., elDial.com AA582), circunstancias que no se han corroborado en autos.
Ello así ya que la misma se realizó sin consentimiento por parte del protagonista de esta.
La propia CSJN ha establecido recientemente que uno de los aspectos centrales de la protección de la esfera privada de toda persona ?art. 19 de la Constitución Nacional? está constituido por la tutela del derecho a la imagen de la persona (v. CIV 63667/2012/CS1 Pando de Mercado, María Cecilia c/ Gente Grossa S.R.L. s/ daños y perjuicios de fecha 22 de diciembre de 2020).
Vale recordar la clásica doctrina de la Corte, según la cual el derecho a la privacidad comprende no solo a la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen.Nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello, y solo por ley pod rá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen (conf. Fallos: 306:1892).
Recuérdese, que la imagen protegida es la que constituye uno de los elementos configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual (confr. citado art. 52 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Entonces, precisados los derechos en conflicto, en el presente caso entiendo que debe confirmarse que la publicación de las fotografías del actor sin su consentimiento se encuentra fuera del ámbito de protección delineado por la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de libertad de expresión y crítica, y por ende estimo prudente la decisión del Sr. Juez de grado sobre el particular.
Por lo demás, y en lo que hace a la cuantía del monto resarcitorio reconocido por ante la anterior instancia, entiendo que él mismo resulta algo reducido, por lo que propicio al acuerdo su elevación hasta la suma de $ 80.000.
Por último, y en lo que hace a la fecha de inicio de cómputo de los intereses establecidos y tasa aplicable, he de señalar que de conformidad con la doctrina establecida por la Cámara en pleno en los autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios» en los acuerdos del 14 de octubre y 11 de noviembre de 2008 y la inteligencia atribuida a esa doctrina por mi distinguida colega de Sala Dra.Patricia Barbieri en el Expediente No 81.687/2004″PEZZOLLA, Andrea Verónica c/ Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/ daños y perjuicios» y su acumulado Expte. No 81.683/2004 «PEZZOLLA, José c/ Transportes Santa Fe SACI s/ daños y perjuicios» del 27/11/2017, y a la facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art. 768, comparto el criterio mantenido en cuanto a que los intereses se computen desde la fecha del hecho dañoso acaecido (10/06/14) y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina.
En virtud de ello, propongo al acuerdo se modifique este aspecto de la sentencia recurrida.
VI) Costas.
Las costas devengadas en esta instancia serán impuestas a la demandada por haber resultado vencida (art. 68 del CPCCN).
VII) Conclusión.
Por todo ello y si mis distinguidos colegas compartieran mi criterio, propongo al Acuerdo; 1) Admitir parcialmente las quejas vertidas por la parte actora, y en su virtud, elevar a la cantidad de $ 80.000 la suma concedida a favor del accionante bajo el ítem «Uso Indebido de Imagen» y disponer que los intereses correspondientes se computen desde la fecha del hecho dañoso acaecido (10/06/14) y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina, 2) Confirmar la sentencia en todo lo que fuera materia de apelación y agravio; 3) Imponer las costas de esta instancia a la parte demandada por haber resultado vencida(art.68 del CPCC); 4) Conocer acerca de las apelaciones deducidas por los profesionales intervinientes contra la regulación de los honorarios practicada y determinar los emolumentos de esta Alzada.
Así lo voto.
La Señora Juez de Cámara doctora Patricia Barbieri , por análogas razones a las aducidas por el Señor Juez de Cámara doctor Gabriel Gerardo Rolleri , votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Con lo que terminó el acto.
Buenos Aires, 16 de diciembre de 2021.
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, en virtud de todo ello, el Tribunal RESUELVE:
1) Admitir parcialmente las quejas vertidas por la parte actora, y en su virtud, elevar a la cantidad de $ 80.000 la suma concedida a favor del accionante bajo el ítem «Uso Indebido de Imagen» y disponer que los intereses correspondientes se computen desde la fecha del hecho dañoso acaecido (10/06/14) y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina, 2) Confirmar la sentencia en todo lo que fuera materia de apelación y agravio; 3) Imponer las costas de esta instancia a la parte demandada por haber resultado vencida(art. 68 del CPCC); 4) De conformidad con el presente pronunciamiento y en atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos; las etapas cumplidas; el monto de condena más sus intereses; lo dispuesto por los artículos 1, 14, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51 y 58 de la ley 27.423 y el valor de la UMA establecido por la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación N° 28/2021, se adecuan los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia, fijándose los correspondientes a la Dra. Liliana Beatriz Zurita, letrada apoderada de la parte actora durante la primera etapa del proceso y parte de la segunda, y a la Dra.Raquel Hambo, por su actuación en el mismo carácter durante parte de la segunda etapa y la tercera, en .UMA para cada una de ellas, equivalentes al día de la fecha a pesos.($ .); los del Dr. Nelson Adrián Rivas, letrado apoderado de la parte demandada, en . UMA, equivalentes a pesos.($ .), y los del mediador, Dr. Alejandro Martín Enríquez, en .UHOM, equivalentes a pesos . ($ .) (conf. art. 2°, inciso d), del Anexo III del Decreto 1467/11, modificado por Decreto 2536/15 y valor de la UHOM vigente a la fecha).
Por la actuación ante esta alzada, se fija la retribución de la Dra. Raquel Hambo en .UMA -pesos.($ .)- (art. 30 ley 27.423).
Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase.
GABRIEL GERARDO ROLLERI
Marcela L. Alessandro
Secretaria
PATRICIA BARBIERI
MARCELA LILIAN ALESSANDRO
SECRETARIO DE CAMARA
Fuero: Civil
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala D
Voces: daños y perjuicios, derecho a la imagen, derecho al honor
Fuente: microjuris
