La cámara confirmó la resolución de primera instancia que había estimado parcialmente la demanda. Se interpusieron, por la actora y el demandado, sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley. La SCJ rechazó por mayoría el recurso deducido.
-Del voto del Dr. Genoud-
1. La excepción concerniente al derecho supletorio en materia de consumo contenida en el último párrafo del art. 7, CCyC., no recae sobre el principio de irretroactividad de la ley, sino sobre el de aplicación inmediata, jugando, además y en todo caso, la noción de “consumo jurídico”.
2. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo…” (art. 7 in fine, Cód. Civ. y Comercial). Del propio texto transcripto se desprende que lo que el legislador ha tenido en mira es que las leyes de protección de consumidores, sean supletorias o imperativas, se apliquen en forma inmediata. Diversamente, nada allí se dice en cuanto a su eventual aplicación retroactiva.
3. La norma del art. 7, últ., párr., CCyC., asigna ‘efecto retroactivo de los principios que rigen a las relaciones de consumo a los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley’ (Kandus y Rodríguez Pería, El derecho transitorio en el proyecto de reforma del Cód. Civ. y Comercial cit. N° 2, 2012, p. 21)”, La norma no dispone la aplicación retroactiva de la nueva ley sino su aplicación inmediata. Fundo mi posición no sólo en las palabras de la ley que en el párrafo tercero se refiere a la aplicabilidad inmediata, sino en el parágrafo segundo que impide la aplicación retroactiva, sean o no de orden público…” (Kemelmajer de Carlucci, Aída; La aplicación del Cód. Civ. y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal Culzoni, 2015, p. 61).
4. “El punto de inflexión en el principio de la autonomía de la voluntad en materia de contratos está dado, precisamente, por las relaciones de consumo, donde campea el principio de protección al consumidor, entendido como la parte más débil de la negociación de esas características, de ahí, que se haya consagrado una excepción al régimen que rige en general para los contratos y se haya dispuesto la aplicación inmediata de las leyes que consagran disposiciones más favorables al consumidor, aún, para las consecuencias de aquellos contratos que se encuentran en curso de cumplimiento, siempre claro está, que por las circunstancias del caso ello no importe una indebida aplicación retroactiva de las nuevas leyes a actos ya consumidos con valor jurídico propio en el pasado…” (Uzal, María Elsa; “Nuevo Código Civil y Comercial: la vigencia temporal, con especial referencia al Derecho Internacional Privado”, RCCyC 2015, julio, 01/07/2015, cita online: AR/DOC/2005/2015).
5. Los presupuestos que habilitan la acción de resarcimiento por incumplimiento contractual son: i] antijuridicidad, manifestada en el incumplimiento de la prestación debida; ii] factor de atribución, subjetivo – culpa, dolo, malicia— u objetivo; iii] nexo de causalidad entre la conducta asumida por el contratante deudor y las consecuencias negativas generadas al cocontratante y iv] daño resarcible —patrimonial o extrapatrimonial— (conf. en extenso, Lorenzetti, Ricardo L.; “Tratado de los contratos. Parte general”, Capítulo XIX, 3ª parte, p. 595 y ss.; causa C. 109.879, “Consorcio de Propietarios del Complejo Edificio Bristol Center”, sent. de 15/07/2015).
6. El art. 513 del Cód. Civil velezano edicta que el deudor no resulta responsable por incumplimiento de la obligación cuando los daños y perjuicios resultaren del caso fortuito o fuerza mayor, concepto que el subsiguiente art. 514 define como aquél que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse.
7. La violenta irrupción de un sujeto con propósito de robo al momento en que se encontraba utilizando el cajero automático no ha sido un evento indisputadamente previsible, no obstante la pública y notoria situación general de inseguridad social existente al tiempo de ocurrencia del hecho. Con todo, y aun considerándolo “previsible” en alguna medida, es claro que no ha podido el banco encontrarse en posición de evitar la objetiva producción del daño causado a la actora por el violento abordaje circunstancial del delincuente. Ni aún desde la perspectiva otorgada por los arts. 1.198 del Cód. Civil y 5 de la ley 24.240 —que consagró el deber de seguridad en las relaciones de consumo— desde que conforme emerge del texto mismo de este último precepto, dicha obligación concierne a la seguridad en el suministro de cosas o prestación de servicios “en condiciones previsibles o normales de uso”, contingencia evidentemente diversa cuando la prestación “normal” del servicio de cajero automático se vio súbita e inesperadamente interrumpida por una repentina acción perpetrada por un sujeto extraño a la esfera jurídica del banco.
8. No es posible elastizar la interpretación de la norma, a punto tal de responsabilizar a los bancos por las consecuencias lesivas de hechos ilícitos cuya prevención es primordial resorte de las autoridades públicas. En principio, no resulta razonable esperar que la debida diligencia bancaria se extienda más allá de las obligaciones legales y reglamentarias que gobiernan su actividad específica.
-Del voto del Dr. Soria-
1. Tratándose de una relación de consumo queda regida por el art. 42 de la Constitución nacional y por las normas de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (LDC). La utilización del cajero automático refleja solo una de las diversas modalidades prestacionales que asume el conjunto de servicios brindados por las entidades bancarias. En tanto el banco presta el mentado servicio a sus clientes, éstos lo utilizan como destinatarios finales, configurándose así los presupuestos que definen los arts. 1 a 3 de la Ley de Defensa del Consumidor. El primero reviste el carácter de proveedor de servicios financieros mientras que la actora es una usuaria.
2. La primera regla que sienta el art. 42 de la Constitución es aquella que prescribe que “…los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos”. Correlativamente, el art. 5 de la Ley de Defensa del Consumidor establece que “…las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”. A su turno, el art. 6 del mismo cuerpo legal dispone que “…las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos”. Por último, el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor establece: “Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.
3. Tal como puntualiza el voto del doctor Lorenzetti en el precedente que se registra en Fallos: 329:646 (“Ferreyra”, sent. de 21/03/2006, cons. 6), “…una vez calificada la existencia de una relación de consumo, surge un deber de seguridad de fuente constitucional (art. 42, de la Constitución nacional) y legal (art. 5 ley 24.449; ley 24.240)”.
4. Ocurrido el suceso lesivo en la sede bancaria, en ocasión de ser utilizado por el consumidor el servicio de cajero automático, el vínculo obligacional derivado del acaecimiento del ilícito en cuestión involucra al banco en el doble carácter de proveedor de los servicios contratados y responsable ante los usuarios de la seguridad en el uso del cajero automático ubicado a esos fines.
5. Frente al daño causado en el contexto de una relación de consumo y en ocasión de ser utilizados los servicios prestados por el proveedor, aparece incumplido el deber de seguridad inherente a este tipo de vinculaciones. Sindicado responsable, el proveedor debe acreditar, para excluir su responsabilidad, “que la causa del daño le ha sido ajena” (art. 40, LDC).
6. La actividad de las entidades financieras se encuentra regulada por un conjunto de normas sectoriales que se adicionan para integrar el contenido de las relaciones que traban con sus clientes (art. 3, último párr. in fine, LDC).
7. En su carácter de autoridad de aplicación de la Ley de Entidades Financieras (ley 21.526, art. 4), el Banco Central de la República Argentina tiene bajo su responsabilidad la regulación del funcionamiento del sistema financiero (art. 4 inc. “a” de su Carta Orgánica, ley 24.144) y, en particular, la de “proveer a la protección de los derechos de los usuarios de servicios financieros” (inc. “h” del mentado art. 4 de su Carta Orgánica).
8. El Banco Central ha dictado la Comunicación “A” 3390/01 (BO, 03/01/2002), sobre “medidas mínimas de seguridad en entidades financieras”. En el punto 1.1. de la Sección 1 (“Introducción”) del aludido ordenamiento, en cuanto dispone: “Las medidas mínimas de seguridad contenidas en el presente revisten carácter obligatorio para las entidades financieras comprendidas en el régimen de la ley 25.526, quedando al exclusivo criterio y responsabilidad de las mismas la adopción de otros recaudos que estimen necesarios, según surjan de los Estudios de Seguridad que efectúen, con el objeto de proteger a las personas y los valores, sin autorización del Banco Central”. A su turno, la Sección 5 de esa norma (“Disposiciones particulares”) reitera en similares términos la aludida regla (ver pto. 5.1., “Medidas mínimas de seguridad en la instalación de cajeros automáticos”), prescribiendo así que “…las entidades financieras que instalen cajeros automáticos deberán ajustarse a las especificaciones y medidas mínimas de seguridad que en cada caso se determinen” (primer párr.), mientras que, a renglón seguido, dispone: “Dichas disposiciones revisten el carácter de mínimas quedando al exclusivo criterio y responsabilidad de las entidades financieras la adopción de otros recaudos que estimen necesarios, según surjan de los estudios de seguridad que efectúen, con el objeto de asegurar la protección de los valores atesorados en cada cajero automático y de los respectivos usuarios”. Los puntos siguientes describen las medidas mínimas “aplicables con carácter general” en el apartado 5.1.1. (requisitos constructivos —pto. 5.1.1.1.—, fijación al piso —pto. 5.1.1.2.—, visibilidad del interior del recinto —5.1.1.3.—, iluminación —5.1.1.4.—, cableado —5.1.1.5.—, etc.).
9. A tenor de lo normado en los apartados 1.1. de la Sección 1 y 5.1. de la Sección 5, se desprenden con claridad dos grupos de deberes perfectamente diferenciados. El primero de ellos constituye un catálogo de medidas mínimas que obligatoriamente deben adoptar las entidades regidas por la norma, mientras que, lejos de agotarse allí el plexo de compromisos asumidos por las instituciones bancarias, el restante grupo establece un deber de conducta indeterminado, sujeto a la específica ponderación de los riesgos previsibles, en base a los Estudios de Seguridad que habrán de efectuar estas instituciones, entre otras finalidades, “con el objeto de proteger a las personas”, y cuya adopción queda “a exclusivo criterio y responsabilidad de las mismas”.
10. El cumplimiento del contrato de prestación de servicios bancarios requiere no solo el correcto funcionamiento mecánico de los cajeros automáticos, sino también la seguridad durante, con motivo o en ocasión de su uso, consistente en la especie en que el cliente no se vea afectado en sus intereses materiales y personales en el momento de la utilización. Tal es el interés contractual que —en su íntegra consideración— pretende ver satisfecho el usuario del servicio. Por ende, el incumplimiento del deber de seguridad hace responsable al ente financiero de todos los daños que se encuentren en relación de causalidad adecuada con dicho incumplimiento. La conducta debida por el banco en este plano, de un lado, consiste en dar satisfacción a todos aquellos requerimientos mínimos impuestos por la normativa reglamentaria emanada del Banco Central. A su turno, queda también “bajo su responsabilidad” la de adoptar “aquellos otros recaudos que estimen necesarios”. Pero no ya según un libre criterio de apreciación, sino atendiendo a un patrón de previsibilidad más acentuado; esto es, “…según surjan de los Estudios de Seguridad que efectúen, con el objeto de asegurar la protección de las personas” (conf. Com. BCRA, apartados ya transcriptos).
11. El padecido de robo en oportunidad de utilizar un cajero automático constituye una eventualidad previsible en el contexto de la operación de extracción de dinero considerada en abstracto (art. 901 y ss., Cód. Civil).
12. El caso fortuito es el acontecimiento sobreviniente, no imputable al deudor, imprevisible o previsible pero inevitable, que imposibilita el cumplimiento de la obligación a su cargo.
13. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que “…la prueba del caso fortuito está a cargo de quien la invoca y requiere la comprobación fehaciente del carácter imprevisible e inevitable del hecho al que se adjudica la condición de causal exonerante” (CSJN, Fallos: 321:1117, M.211.XXIII “Martínez”, sent. de 28/04/1998). En tales condiciones, siendo que el hecho dañoso constituyó un acontecimiento que encuadra entre las situaciones previsibles según el curso natural y ordinario de las cosas, el proveedor del servicio debió demostrar que “la causa le era ajena”. Esta carga le imponía acreditar: a) que había realizado los Estudios de Seguridad cuya realización le impone la norma “bajo su responsabilidad”; b) el resultado de tales estudios y c) la adopción de aquellas medidas sugeridas en ellos, y que razonablemente se encontraban a su alcance, de acuerdo a la naturaleza de la obligación asumida.
14. La regla que establece el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor no establece parámetros rígidos para estimar el denominado daño punitivo, disponiendo al respecto que su cuantía “…se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”.
-Del voto de la mayoría-
1. El daño punitivo no constituye una indemnización, pues no resarce un daño, sino que tiene la misma naturaleza que una pena (v. Picasso, Vázquez Ferreyra; “Ley de Defensa del Consumidor”, 1ª edición, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 602; Stiglitz, Gabriel, Hernández, Carlos A.; “Tratado de Derechos del Consumidor”, Tomo III, La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 287). Su cuantificación ha sido impuesta por el art. 52 bis de la ley 24.240 al juez, quien la graduará teniendo en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias”, pues así surge del texto de la norma.
2. La figura del “daño punitivo” tuvo expreso reconocimiento legal recién a partir de la incorporación del art. 52 bis a la ley 24.240, operada por ley 26.361 (sancionada el día 12 de marzo de 2008 y publicada en el Boletín Oficial de la Nación el día 7 de abril de igual año). No obstante la modificación al art. 49 del estatuto de usuarios y consumidores actuada a su vez por la misma ley (modificación concerniente al plazo para considerar la reincidencia del infractor), las pautas fijadas por este precepto para valorar las sanciones administrativas previstas en el art. 47 en rigor preexistieron a la referida incorporación del art. 52 bis, circunstancia que de por sí nos habla de la impropiedad de extender aquel ámbito de aplicación sustancial al de la norma especial sobreviniente destinada a reglar un novel instituto, ciertamente ajeno al procedimiento y sanciones administrativas originariamente previstos en los arts. 45 a 51.
SCJ Buenos Aires, 11/08/2020, “G., M. F. c. Banco de Galicia y Buenos Aires s/ daños y perjuicios”
