Para que la obra social o empresa de medicina prepaga esté obligada a prestar a una pareja un tratamiento de fertilización asistida previsto en la Ley 26.862, no es necesario que ambos integrantes de la pareja estén afiliados al mismo efector de salud.
Sumario:
1.-Si bien es verdad que la condición de afiliado es la que da origen a la obligación de cobertura de los agentes enumerados en el art. 8 de la Ley 26.862, en el caso concreto la amparista es afiliada a una obra social y el amparista es afiliado a otra prepaga, y, atento a la prescripción médica efectuada de tratamiento de reproducción asistida de alta complejidad (ICSI), realizada en función de su diagnóstico de ‘esterilidad 1º’ y ‘factor masculino severo’, y a la luz de la Ley 26.862, resultan ambas obligadas a otorgar la prestación en forma integral, sin perjuicio de las acciones de repetición entre ellas, sin que sea necesario, ni exigible, que ambos revistan la calidad de afiliados a un mismo agente de salud.
2.-Toda vez que la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida requiere la participación activa de los dos miembros de la pareja, las codemandadas deberán responder frente a los peticionarios cada una por el todo; sin perjuicio de la acción de contribución del deudor que paga la deuda contra los otros obligados.
3.-Por encontrarse los actores afiliados a las obras sociales demandadas, ante el diagnóstico de esterilidad grado 1 y la prescripción del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad (ICSI), y no siendo normativamente exigible que ambos miembros de la pareja sean afiliados de una única obra social, la negativa vertida por la demandada fue efectivamente arbitraria y resulta acertado lo dispuesto por la Jueza a quo en cuanto hizo lugar a la acción de amparo y obligó a que la cobertura de la prestación sea efectuada por las demandadas en forma concurrente.
4.-Resulta trascendente recordar la amplitud con la que fue establecido en nuestra normativa -específicamente en la Ley 26.862 y su Dec. reglamentario N° 956/2013 – el derecho al acceso integral a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistidas; así, se entiende que el legislador ha querido otorgar un extenso alcance a la cobertura de las prestaciones que aseguren el pleno ejercicio del derecho a la salud reproductiva, el que reviste carácter fundamental por encontrarse íntimamente vinculado con el derecho a la vida.
Fallo:
Bahía Blanca, 21 de octubre de 2021.
VISTO: Este expediente N° FBB 3658/2021/CA1, caratulado: «L., S. y otro c/ Obra Social Poder Judicial de la Nación y otro s/ Amparo ley 16.986», venido del Juzgado Federal N° 2 de la sede, para resolver el recurso de apelación interpuesto el 22/9/2021 contra la sentencia del 20/9/2021 y el 26/9/2021 contra la regulación de honorarios contenida en la resolución del 23/9/2021.
El señor Juez de Cámara, doctor Leandro Sergio Picado, dijo:
1ro.) La Sra. Jueza de grado hizo lugar a la acción de amparo entablada por S. L. y C. A M. contra la Obra Social del Poder Judicial de la Nación (en adelante, OSPJN) y contra Prevención Salud S.A. y, en consecuencia, ordenó a las nombradas a que brinden a los actores la cobertura integral del tratamiento de Fertilidad Asistida de Alta Complejidad y medicación que prescriba el especialista (cf. certificado médico agregado a la demanda suscripto por el Dr. Ponce con fecha 01/7/2021) en los términos y de acuerdo a lo establecido por la ley 26.862 y su decreto reglamentario 956/2013, en el Instituto Ameris de Bahía Blanca.
Asimismo, aclaró que se condena a la OSPJN y a Prevención Salud S.A. en forma concurrente (cf. CNFed. Civ. y Com, Sala I, «A.A. y otro c. Swiss medical SA y otro s/Amparo de Salud», del 25/8/2015), sin perjuicio de las acciones de repetición a que hubiere lugar entre ellas, e hizo saber a los actores que el resultado de la acción no los exime de cumplir con la presentación de los formularios y documental necesaria ante la OSPJN y Prevención Salud S.A.
2do.) Contra dicha resolución el 22/9/2021 la representante de la OSPJN interpuso recurso de apelación por considerar que:a) el fallo carece de fundamentación suficiente que avale lo decidido, acude a argumentos meramente dogmáticos para hacer lugar a la pretensión y enumera instrumentos supranacionales y jurisprudencia desprovistos de toda vinculación específica con la cuestión; b) su representada no ha negado el tratamiento prescripto, ni tampoco la clínica indicada en el certificado médico, sino que solo ha instado al cumplimiento de las exigencias legales requiriendo a la afiliada L que afilie a su pareja a la OSPJN, sin costo alguno, para poder dar cobertura, y su negativa no puede dar lugar a una condena a su parte; c) la solución adoptada por la sentencia recurrida crea obligaciones a cargo de su representada sustituyendo la voluntad del legislador y el espíritu de la normativa aplicable y avanzando, de tal modo, sobre las atribuciones constitucionales del Congreso de la Nación; d) el decisorio omite pronunciarse sobre cuestiones planteadas por ella oportunamente, conculcando el elemental derecho de defensa en juicio; e) la sentencia colocaría a la OSPJN frente al deber de cumplir una eventual cantidad de practicadas ilimitadas hasta alcanzar el embarazo de la amparista, con la posibilidad de que éste nunca se produzca, lo que inevitablemente llevaría al quiebre del sistema de salud, por lo que solicitó que, para el hipotético caso de que se rechacen los argumentos de fondo vertidos en el recurso, se establezca como límite una sola práctica y con exclusividad una segunda si se hallara amparada por los exámenes actualizados que lo aconsejasen y bajo la responsabilidad de quienes obren en ese sentido; f) no se observan los requisitos de procedencia del amparo, dado que no existe L arbitrariedad ni ilegalidad manifiesta, y la Jueza omitió expedirse respecto a la oposición deducida respecto de la improcedencia de la vía elegida al contestar esta acción; g) el sistema de cobertura de riesgos en materia de salud, conformado por las obras sociales, está inspirado en el principio de solidaridad, y la sentencia fractura sus bases comprometiendo la subsistencia del fondo común en beneficio de la voluntad U omnímoda de la afiliada de someterse a un tratamiento; y que h) la imposición de costas a las condenadas -OSPJN y Prevención Salud S.A.- la agravia toda vez que existían sobrados motivos justificados normativamente para rechazar la pretensión, por lo que debió haberse rechazado el amparo con costas por su orden.
3ro.) La parte actora contestó el traslado conferido el 24/9/2021.
Por su parte, y ya en esta instancia, el Sr. Fiscal General asumió la intervención que le compete el día 7/10/2021, propiciando rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución en crisis.
4to.) De las constancias de autos surge que los amparistas, S. L. y C. A. M. -quienes son pareja- sufren de «esterilidad 1º» y «factor masculino severo», en función de lo cual su médico tratante, especialista en medicina reproductiva, Dr. G. P., prescribió «tratamiento de Rep. Asistida de Alta Complejidad (ICSI)» (cf. certificado médico del 1/7/2021).
Asimismo, de lo acompañado se desprende que M. es afiliado a la demandada Prevención Salud S.A. y L.lo es de la OSPJN, y que le fue reclamada a ambos la cobertura del tratamiento indicado mediante las cartas documento remitidas el 15/7/2021.
Sólo la OSPJN respondió, el 22/7/2021, a través del mismo medio. Allí expresó que la obra social reconoce tratamientos de fertilidad en los casos que ambos integrantes de la pareja sean afiliados.
5to.) Ahora bien, cabe comenzar por analizar el planteo efectuado por la obra social apelante relativo a la arbitrariedad por falta de fundamentación adecuada o aparente en la que, según alega, habría incurrido la sentencia de grado, junto con la invocada falta de tratamiento de cuestiones introducidas por ella en las contestaciones efectuadas.a. La CSJN ha dispuesto que la descalificación por causa de arbitrariedad solo atiende a supuestos de excepción en los que las fallas de razonamiento lógico, o una manifiesta carencia de fundamentación normativa, impiden considerar el pronunciamiento atacado como un acto jurisdiccional válido, no siendo apta para corregir fallos equivocados, o que el recurrente considere tales según su criterio (Fallos: 329: 4577 ).
En este sentido, una motivación válida no requiere, como condición, que se excluya toda otra posibilidad contraria al hecho que sostiene, sino una exteriorización de las razones que hacen al acierto de la decisión, a fin de habilitar el control del iter lógico seguido para arribar a la conclusión jurídica que se trata. Esto es, justamente, lo que se halla presente en la sentencia apelada. La magistrada plasmó adecuadamente los fundamentos que la llevaron a decidir de la forma en que lo hizo, las valoraciones fácticas y jurídicas que tuvo en cuenta, la normativa en la que se apoyó y la jurisprudencia en dicho sentido, a lo que cabe agregar que la sola disconformidad con lo resuelto no priva a la decisión de fundamentos eficaces.
Por consiguiente, considero satisfechos los preceptos del art.
163 CPCCN, razón por la cual se descarta el vicio invocado. b. En relación a lo afirmado por la representante de la OSPJN en cuanto a que «el decisorio omite pronunciarse sobre cuestiones planteadas oportunamente», lo que habría conculcado su derecho de defensa, se observa que, más allá de que en el relato de sus agravios no se estableció cuáles serían estas cuestiones cuyo análisis fue omitido -salvo la habilitación de la vía, punto que fue efectivamente tratado por la Jueza en el consid. 2do.de la sentencia atacada-, de la lectura de las presentaciones efectuadas por la apelante a lo largo del proceso tampoco se avizora ningún punto que haya quedado sin tratar en la sentencia, a lo que se suma, igualmente, lo expuesto en numerosas oportunidades por la CSJN respecto a que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que pongan a consideración del Tribunal, sino tan sólo en aquéllas que sean conducentes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (Fallos: 258:308; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).
6to.) Dicho cuanto antecede, y yendo a decidir sobre el principal agravio de la codemandada, es decir, sobre la falta de negativa arbitraria o ilegalidad L manifiesta en su accionar que habilite la acción intentada, con fundamento en que la OSPJN no negó el tratamiento prescripto, ni que éste sea efectuado en la clínica I F Ameris de Bahía Blanca -por ser su prestadora-, sino que solo instó al cumplimiento de las exigencias legales requiriéndole a la afiliada que afilie a su pareja a dicha obra social sin costo alguno, entiendo que éste no debe prosperar atento a que no existe U normativa ni precepto legal alguno que impida la cobertura del tratamiento de la técnica de fertilización humana asistida prescripta de no encontrarse ambos miembros de la pareja afiliados a la misma obra social.
En esta línea, resulta trascendente recordar la amplitud con la que fue establecido en nuestra normativa -específicamente en la ley 26.862 y su decreto reglamentario N° 956/2013- el derecho al acceso integral a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistidas. Así, se entiende que el legislador ha querido otorgar un extenso alcance a la cobertura de las prestaciones que aseguren el pleno ejercicio del derecho a la salud reproductiva, el que reviste carácter fundamental por encontrarse íntimamente vinculado con el derecho a la vida (Fallos:329:2552; 333:690 ; 338:779, entre otros).
Esa amplitud se refleja, no sólo en el universo de beneficiarios – que incluye a toda persona mayor de edad que haya explicitado su consentimiento informado-, sino también en los sujetos designados como obligados a otorgar la cobertura de las TRHA, quedando comprendidos «todos aquellos agentes que brinden servicios médicoasistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean», entre los que específicamente se encuentra la OSPJN. En consecuencia, ellos deberán brindar a sus afiliados o beneficiarios «la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida», previéndose a su vez que las prestaciones se encuentran comprendidas dentro del Programa Médico Obligatorio (arts. 7 y 8, ley 26.862 y decreto reglamentario N° 956/2013).
Por ende, si bien es verdad que la condición de afiliado es la que da origen a la obligación de cobertura de los agentes enumerados en el art. 8 de la ley 26.862, en el caso concreto la amparista L. es afiliada a la OSPJN y el amparista M. es afiliado a la prepaga Prevención Salud S.A. -legitimadas pasivas en autos- y, atento a la prescripción médica efectuada por el Dr. Guillermo Ponce de tratamiento de reproducción asistida de alta complejidad (ICSI), realizada en función de su diagnóstico de «esterilidad 1º» y «factor masculino severo», y a la luz de la normativa reseñada, resultan ambas obligadas a otorgar la prestación en forma integral, sin perjuicio de las acciones de repetición entre ellas, sin que sea necesario, ni exigible, que ambos revistan la calidad de afiliados a un mismo agente de salud. Tal como ya ha enunciado este Tribunal -con otra integración- «el presente caso encuadra en el supuesto de obligaciones concurrentes1, es decir, aquellas en las que varios deudores deben el mismo objeto en razón de causas diferentes (art.850, Código Civil y Comercial de la Nación). El objeto en el sub exámine es el mismo: la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida, el cual requiere -claramente- la participación activa de los dos miembros de la pareja. Ello así, las codemandadas deberán responder frente a los peticionarios cada una por el todo; sin perjuicio de la acción de contribución del deudor que paga la deuda contra los otros obligados».
En virtud de lo expuesto, por encontrarse los actores afiliados a las obras sociales demandadas, ante el diagnóstico de esterilidad grado 1 y la prescripción del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad (ICSI), y no siendo normativamente exigible que ambos miembros de la pareja sean afiliados de una única obra social, la negativa vertida por la apelante fue efectivamente arbitraria y resulta acertado lo dispuesto por la Jueza a quo en cuanto hizo lugar a la acción de amparo y obligó a que la cobertura de la prestación sea efectuada por las demandadas en forma concurrente.
7mo.) Respecto de la cantidad de tratamientos a los que las demandadas se encuentran obligadas a otorgar cobertura, cabe destacar que, pese a que no fue una cuestión específicamente abordada en la sentencia de grado, la magistrada determinó que la prestación prescripta habrá de llevarse a cabo «en los términos y de L acuerdo a lo establecido por la ley 26.862, y de su decreto reglamentario 956/2013», por lo que, para analizar el agravio vertido por la apelante, se debe examinar lo allí dispuesto.
El art.8 del Decreto N° 956/2013 establece que «.en los términos que marca la ley 26862, una persona podrá acceder a un máximo de cuatro U (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción medicamente asistida de baja complejidad, y hasta tres (3) tratamientos de reproducción medicamente asistida de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres (3) meses cada uno de ellos.». La forma en la que está redactada la norma ha dado lugar a diversas interpretaciones, ya que podía extraerse que, en relación a los tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad, el límite estaba delimitado en tres tratamientos en total, o que esos tres estaban establecidos en forma anual, tal como se regulaba para los tratamientos de baja complejidad.
La CSJN fue la encargada de zanjar esta disyuntiva, señalando que «. la lectura completa del precepto posibilita despejar esa incógnita pues permite comprender que ese límite de ‘tres’ intervenciones ha sido establecido en relación con el período anual que explícitamente fue previsto para la cobertura de las técnicas de baja complejidad mencionadas en el primer tramo (en este caso cuatro). La norma ha sido diseñada en un único párrafo u oración por lo que la ausencia de referencia temporal en el caso de las técnicas de reproducción asistida de alta complejidad es solo producto de la utilización de un giro o recurso idiomático para evitar una innecesaria repetición de la palabra ‘anual’» (el resaltado me pertenece; CSJN, 14/8/2018 en autos «Y., M.V.y otro c IOSE s/ amparo de salud).
Entonces, ante el alcance interpretativo dado por nuestro superior tribunal a la norma reglamentaria bajo análisis -el que se encuentra en consonancia con los objetivos trazados por la ley 26.862-, y tomando como parámetro el fin último perseguido por el tratamiento, que no es otro que la consecución del embarazo, cabe concluir que el límite cuantitativo de la prestación descansa en los tres tratamientos anuales máximos dispuestos por la regulación y en las recomendaciones médicas que puedan surgir en el desarrollo de la prestación, sin que ello implique poner en riesgo la salud de los pacientes.
8vo.) Por lo demás, y atento a las consideraciones expresadas por la apelante respecto del principio de solidaridad en que se basa el sistema de cobertura de riesgos en materia de salud, cabe destacar que el imperativo legal proveniente de las leyes 23.660 y 23.661 no autoriza al ente de salud a sustraerse de su obligación de cobertura por los motivos externos aducidos. Ello así, sin perjuicio de que no se ha demostrado en autos el modo en que la cobertura del tratamiento solicitado, afectaría a los demás beneficiarios, como así tampoco el daño económico que produciría en las arcas de la entidad de salud3.
9no.) En cuanto a la imposición de costas, no hay razones para apartarse del principio objetivo de la derrota previsto en el art. 68 del CPCCN y en el art. 14 de la ley 16.986, toda vez los actores tuvieron que ocurrir por esta vía a fin de que se les reconociera su derecho.
10mo.) Finalmente, corresponde ingresar al tratamiento del recurso interpuesto contra la regulación de honorarios de fecha 23/9/2021.a. La Jueza de grado reguló los honorarios profesionales del Dr.
Alfredo Gastón Garay Semper, en su carácter de apoderado de la parte actora, ganadora, conforme a los trabajos realizados hasta la sentencia, en la suma de 22 UMA con más el 1,40 equivalentes en ese momento a la suma de $153.322,40 (conforme arts. 16, 19, 20, 37, 48 y 51 de la ley 27.423 y Ac. 12/2021 de la CSJN), más el adicional del 10% para afrontar el aporte previsional (conf. ley 23.987 y ley provincial 6.716); los que fueron apelados por altos por el representante de la demandada el día 26/9/2021. b. Examinada la regulación practicada, y siendo que el presente proceso no es susceptible de apreciación pecuniaria, corresponde valorar la tarea del profesional conforme el art. 16 de la ley 27.423, teniendo en cuenta la calidad de la labor desarrollada, complejidad y novedad de la cuestión planteada, resultado obtenido, probable trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos y trascendencia económica y moral que para el interesado revista.
Así, en virtud de los parámetros señalados, considero que es acertada la regulación practicada en la instancia de grado en 22 UMA fijada para el proceso principal, lo que, con el adicional basado en el carácter en el que actuó el L letrado -40%- asciende a 30,8 UMA, y equivale actualmente -conforme el valor de la UMA vigente a la fecha- a $189.728 (22 UMA x 1,4 x $6.160; arts. 16, 19, 48 y 51 de la ley 27.423 y Ac. CSJN N° 21/2021). c. Por la labor en esta instancia -contesta traslado de memorial del 24/9/2021, fs. 132/137-, corresponde fijar la retribución del Dr.Alfredo Gastón U Garay Semper en el 30% de lo estimado en la instancia de grado para el proceso principal, lo que asciende a 6,6 UMA, más el 40% atento su carácter de apoderado, lo que equivale a 9,24 UMA y, a la fecha, a $56.918,40 (arts. 30 y 51, ley 27.423 y Ac. CSJN N° 21/2021). d. Corresponde adicionar a las regulaciones precedentes el 10% en concepto de aporte previsional (ley 23.987 y ley provincial 6.716); y debe aclararse que no se incluye el porcentaje correspondiente al impuesto al valor agregado (IVA), monto que -en su caso- deberá ser adicionado conforme a la situación impositiva del profesional frente al citado tributo.
Por los motivos expuestos, propongo al Acuerdo:
1ro.) Se rechace el recurso de apelación interpuesto por la representante de la OSPJN demandada y, en consecuencia, se confirme la resolución del 20/9/2021, con costas (art. 14, ley 16.986).
2do.) Se rechace el recurso interpuesto el 26/9/2021 y, en consecuencia, se confirme el auto regulatorio de fecha 23/9/2021, actualizándose el valor de la UMA al vigente a la fecha, por lo que los .UMA, con el .% más por el carácter en el que actuó el letrado, equivalen a la fecha a $189.728 (cf. art. 51 ley 27.423 y Ac. CSJN Nº 21/2021).
3ro.) Se regulen los honorarios del Dr. Alfredo Gastón Garay Semper por su actuación ante este Tribunal, en la cantidad de .UMA, la que equivale al día de hoy a la suma de $.(Ac.CSJN N° 21/2021). 4to.) Se adicione a las regulaciones el 10% en concepto de aporte previsional y, de corresponder, el porcentaje relativo al IVA, conforme a la situación impositiva que acredite el profesional frente al citado tributo.
El señor Juez de Cámara, doctor Pablo Esteban Larriera, dijo:
Adhiero en lo sustancial al voto que antecede, por compartir sus fundamentos.
Por ello, SE RESUELVE:
1ro.) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la representante de la OSPJN demandada y, en consecuencia, confirmar la resolución del 20/9/2021, con costas (art. 14, ley 16.986).
2do.) Rechazar el recurso interpuesto el 26/9/2021 y, en consecuencia, confirmar el auto regulatorio de fecha 23/9/2021, actualizándose el valor de la UMA al vigente a la fecha, por lo que los .UMA, con el .% más por el carácter en el que actuó el letrado, equivalen a la fecha a $.(cf. art. 51 l ey 27.423 y Ac. CSJN Nº 21/2021).
3ro.) Regular los honorarios del Dr. Alfredo Gastón Garay Semper por su actuación ante este Tribunal, en la cantidad de .UMA, la que equivale al día de hoy a la suma de $.(Ac. CSJN N° 21/2021).
4to.) Adicionar a las regulaciones el 10% en concepto de aporte previsional y, de corresponder, el porcentaje relativo al IVA, conforme a la situación impositiva que acredite el profesional frente al citado tributo.
Regístrese, notifíquese, publíquese (Acs. CSJN Nros. 15/13 y 24/13) y devuélvase. No suscribe la señora Jueza de Cámara, doctora Silvia Mónica Fariña (art. 3°, ley 23.482).
Pablo Esteban Larriera Leandro Sergio Picado Nicolás Alfredo Yulita Secretario de Cámara
Fuero: Civil
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca
Voces: obra social, tratamiento de fertilización asistida, pareja afiliada a distintos prestadores
Fuente: microjuris
