En autos: “BRACHETTA, GUSTAVO VICTOR; BERTERO, LIDIA BEATRIZ; BRACHETTA, GUSTAVO NICOLAS; BRACHETTA, ALBERTO; BRACHETTA, SANTIAGO ALBERTO SOBRE ASOCIACIÓN ILÍCITA FISCAL Y OTROS”, la sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba resolvió por mayoría (votos de los doctores Ignacio Vélez Funes y Eduardo Ávalos con la disidencia de la doctora Graciela Montesi):
• DECLARAR LA NULIDAD absoluta e insanable de la resolución dictada con fecha 27 de febrero de 2018 por el Juez Federal N° 1 de Córdoba en cuanto dispuso el sobreseimiento de los imputados Gustavo Víctor BRACHETTA, Lidia Beatriz BERTERO, Gustavo Nicolás BRACHETTA, Alberto BRACHETTA, Santiago BRACHETTA, Alberto Rafael BIANCHETTA, Guillermo BORIO, Enrique Rubén JUNCOS, Gabriel Alberto LUDUEÑA, Leonardo Fabián PETITI y Gustavo Alberto KATZ en orden a los delitos de asociación ilícita (art. 210 el C.P.), lavado de activos (art. 303 punto 1 del C.P.), agravado por habitualidad (punto 2 inc. a), en concurso ideal con falsedad documental financiera (art. 311 del C.P.), asociación ilícita tributaria (art. 15 inc. c) Ley 24.769; Abrogada por art. 280 Ley 27.430, B.O. 29/12/2017), e intermediación ilícita financiera (art. 310, primer párrafo del C.P.), por los que fueran imputados –hecho nominado primero: asociación ilícita, hecho nominado segundo, hecho nominado tercero, hecho nominado cuarto, hecho nominado quinto, hecho nominado sexto, hecho nominado séptimo, hecho nominado octavo y hecho nominado noveno y hecho nominado segundo Gordon S.A. (art. 123, 166 y 172 del CPPN y 18 de la CN).
• DISPONER el apartamiento del magistrado interviniente y remitir las actuaciones a la Secretaría de Superintendencia de este Tribunal a los fines de proceder a la designación del subrogante, quien deberá emitir –en forma inmediata- nuevo pronunciamiento a efectos de definir la situación procesal de los nombrados(art. 173 del CPPN).
Antecedentes de la causa: Los presentes autos son traídos a esta instancia en virtud del recurso de apelación deducido por el Fiscal General, en contra de la resolución dictada con fecha 27.02.2018 por el señor Juez Federal N° 1 de Córdoba, que dispuso el sobreseimiento de los imputados Gustavo Víctor Brachetta, Lidia Beatriz Bertero, Gustavo Nicolás Brachetta, Alberto Brachetta, Santiago Brachetta, Alberto Rafael Bianchetta, Guillermo Borio, Enrique Juncos, Gabriel Alberto Ludueña, Leonardo Fabián Petiti y Gustavo Alberto Katz en orden a los delitos de asociación ilícita, lavado de activos, falsedad documental financiera, asociación ilícita fiscal e intermediación ilícita financiera, en función de lo dispuesto por los arts. 334 y 336, inc. 2 del CPPN.
Fundamentos del fallo:
La Dra. Graciela Montesi, dijo:
“Anticipo que la resolución apelada contiene fundamentos basados en omisiones de valoración de la prueba útil y pertinente -conducente para la solución del caso- y argumentos fácticos y jurídicos que no se ajustan a las constancias de la causa; lo que descarta la posibilidad de convalidar el auto de sobreseimiento dictado en primera instancia, que –por definición- exige certeza negativa. Doy razones.” “De las constancias obrantes en la presente causa –la cual consta de más de veintiún cuerpos-, surge la existencia de abundantes elementos de prueba conducentes para la solución del caso que el Juez Interviniente no ha tenido en consideración. En efecto, el Juez interviniente desestimó la totalidad del contenido del informe realizado por la contadora Andreotto de AFIP, atendiendo a supuestas falencias en la determinación de las operaciones bursátiles de la empresa CIBSA y por otras cuestiones que atañen, exclusivamente, a las maniobras de lavado de activos que se investigan en autos.” “Por el contrario, el informe de AFIP comprende un minucioso estudio del material probatorio colectado en autos –elementos secuestrados en los allanamientos, informes de diversas entidades, escuchas telefónicas, etc.- que conciernen a todos los hechos y maniobras investigados en los presentes obrados-.” “Desde otro costado, debe aclararse que el informe de la contadora Andreotto constituye un instrumento eminentemente técnico en el cual dejó plasmada la información que surge del cruce informático entre los datos de los documentos y elementos secuestrados en los allanamientos y la información a la cual tiene exclusivo acceso en su calidad de funcionaria del Organismo Fiscal.” “Por ello, atendiendo al resto de los hechos investigados en autos, debe recalcarse que el informe contiene también otros elementos probatorios de suma relevancia para la causa…”
“… el informe contiene una serie de recuadros con la síntesis de las observaciones del resultado de la confrontación de la información mencionada que da cuenta de numerosas irregularidades en la registración de las cuentas comitentes que se utilizaban para operar en el mercado de valores.” “…Entonces, más allá de que la situación descripta precedentemente se repite en numerosas oportunidades respecto de otras cuentas comitentes y de otros clientes, insisto en que no surge del informe la caracterización y ponderación de “ilícitos” respecto de los fondos empleados para la realización de las operaciones bursátiles, siendo que además, la determinación de dicha cuestión atañe exclusivamente al Juez de la causa…” “…Por lo dicho, considero que las razones dadas por el Juez de la causa para descartar el informe de la contadora Andreotto como elemento de convicción no resultan atendibles, siendo útil y necesaria su valoración en la ponderación para la solución del presente caso…”. “…Ahora bien, sin perjuicio de las objeciones y reparos hasta aquí señalados -luego de descartar lavaloración del informe emitido por la contadora Andreotto-el Juez de primera instancia debió ponderar a los fines de analizar la responsabilidad penal de los imputados los documentos y elementos secuestrados en los allanamientos que obran reservados en cuarenta y cuatro cajas de prueba en Secretaría del Tribunal.
“…En efecto, previo a descartar la responsabilidad penal de los imputados, no puede obviarse la cantidad de horas de escuchas telefónicas colectadas, las circunstancias que rodearon los allanamientos realizados en autos –donde se secuestraron abultadas sumas de dinero en efectivo de oficinas ocultas-, los reportes de operaciones sospechosas que fueron informados por las entidades bancarias con las que operaban las empresas, la falta de cumplimiento de realizar los reportes de operaciones sospechosas por parte de CIBSA teniendo en cuenta la existencia de clientes que no tendrían capacidad económica para realizar las importantes cantidades de compras de títulos valores que les encomendaban, los informes de la Unidad de Información Financiera (UIF) en donde constanUnidad de Información Financiera (UIF) en donde constan datos relacionados con el crecimiento patrimonial de los imputados y las numerosas salidas al exterior a destinos como Panamá, etc., la compra venta de divisas y moneda extranjera”. “…En definitiva, analizados los fundamentos brindados por el Juez para resolver como lo hizo y sopesados aquellos motivos con los argumentos expuestos por el recurrente, considero que le asiste razón al apelante en su pretensión y que corresponde revocar el sobreseimiento dispuesto a favor de los imputados, debiendo el Juez instructor proseguir con la instrucción de la causa…”. “…Entiendo que resulta prematuro el sobreseimiento dispuesto, en tanto para su dictado la ley requiere certeza sobre el no acaecimiento de un determinado hecho o suceso histórico, para que el juzgador pueda, con la debida convicción, emitir un juicio asertivo, una afirmación y no una mera suposición o conjetura sobre la adecuación o no de esa realidad histórica a una figura delictiva (ver en esta línea Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, causa CAUSA NRO. 14.272 – VEYGA, Daniel Santiago s/recurso de casación del 21/11/2011, entre otras)…”. “…Dicho ello y por las circunstancias previamente analizadas, soy del criterio que en el presente caso no se ha alcanzado la certeza necesaria para el dictado del sobreseimiento, lo que determina que deba continuar la instrucción de la causa en relación a los hechos por los cuales oportunamente se promovió acción penal en contra de los encartados…”.
“…Reitero que considero que la resolución por la que se dispuso el sobreseimiento en primera instancia ha sido dictada prematuramente, sin contar el Juez con elementos objetivos que avalen la certeza negativa requerida para adoptar una decisión de esta naturaleza y con los efectos jurídicos definitivos que conlleva ulteriormente el beneficio de la cosa juzgada…”. “…Dada la especialidad de la situación que se verifica en el presente y teniendo en cuenta que la contadora designada en autos solicitó la realización de pericia, es menester disponer su realización, dado que es necesario y conveniente para el Juez conocimientos especiales de ciencia o técnica de los que él carece, todo en los términos del art. 253 del Código de Rito”. “…La circunstancia de que el Mercado de Valores SA de Córdoba no subsiste hoy como órgano de control local no excluye que puedan esclarecer aspectos técnicos necesarios para dilucidar la presente causa desde que a la fecha de las operaciones que se investigan sí operaba como tal elMercado de Valores de Córdoba, el que fue luego absorbido por el BYMA (Bolsa y Mercados Argentinos), formado por Mercado de Valores de Buenos Aires, Caja de Valores y Mercado de Valores del interior, entre ellos de Córdoba, con lo cual es perfectamente factible requerir a dicha institución los informes técnicos o pericias del caso”. “…Entiendo, en definitiva, que no se ha llevado a cabo una valoración acabada e integral del material probatorio colectado, ni se han desplegado todas las medidas necesarias para la averiguación de la verdad real y la determinación de la participación o no de los imputados en los hechos, lo cual obliga a agotar la tarea instructiva y extremar las exigencias a la hora de adoptar una decisión que cierre definitivamente la causa…”. “…De tal modo, me encuentro en una situación intelectual frente al mérito probatorio que, de acuerdo con las reglas de la sana crítica racional, me impide realizar un juicio concluyente sobre la responsabilidad penal de los encartados de modo que autorice confirmar el auto recurrido, siendo de opinión que debe revocarse y continuar la instrucción de la causa…”.
El Dr. Ignacio María Vélez Funes emitió su voto en disidencia respecto al de la doctora preopinante, Graciela Montesi y dijo: “…Advierto que el Juez Federal N° 1 de Córdoba no sólo omitió valorar material probatorio esencial para determinar la configuración del ilícito en juego, sino también incurrió en motivación defectuosa e insuficiente de la sentencia al ponderar elementos de prueba que no resultan conducentes para la solución del caso…”. “…Por ello, considero que debe declararse la nulidad absoluta e insanable de la resolución dictada con fecha 27 de febrero de 2018 por el Juez Federal N° 1 de Córdoba, toda vez que presenta graves defectos de fundamentación que la descalifican como un acto jurisdiccional válido conforme el art. 123 del CPPN….”. “…En primer lugar, la omisión de valorar el material probatorio esencial para determinar la configuración del ilícito en juego…” “…Del examen armónico e integral de la causa surge que en el marco de las hipótesis delictivas investigadas, el Juez -además de soslayar el material probatorio secuestrado en autos, que como ya señalé obra reservado en 44 cajas de prueba- también omitió la apreciación de aspectos sumamente relevantes que surgen del expediente y que requieren ser indefectiblemente examinados dada la naturaleza económica de los hechos investigados…”. “…Asimismo, resulta de vital importancia para la causa los testimonios de clientes que manifestaron haber entregado dinero en efectivo a los imputados para realizar operaciones bursátiles en flagrante contravención de la Resolución General N° 692 de la Comisión Nacional de Valores, del art. 20, inc. 4 de la Ley 25.246 de encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo y de la Ley 25.345 de prevención de la evasión. Sin embargo, tales testimonios fueron obviados por el Juez…”
“…Desde esta óptica, resulta inaceptable que el incumplimiento de las normativas citadas sea entendido por la Instrucción como “meras infracciones administrativas” siendo que, justamente, el incumplimiento de dichas disposiciones legales resultan ser indicio de configuración de este tipo de ilícitos de orden económico y financiero…”. “…En suma, el cúmulo de omisiones del Juez en la valoración de la prueba útil y pertinente para arribar a la conclusión sobre la configuración de los ilícitos en juego, tornan de nulidad absoluta e insanable la resolución de fecha bajo examen, en los términos del art. 123 del CPPN…”. Luego, la motivación defectuosa e insuficiente: “…En efecto, el Juez desestimó la valoración del informe de la Contadora Laura Andreotto, por razones que no se ajustan a las constancias de la causa…”. “…Agrego, en todo caso, que el Juez de primera instancia, erróneamente, tomó como fuentes oficiales del informe los datos suministrados por entidades de control -Mercado de Valores de Córdoba S.A., Comisión Nacional de Valores, AFIP-DGI-, siendo que en rigor dicho informe se basó principalmente en la valoración de las cajas de prueba y en los datos que surgen del sistema informático del Fisco Nacional…” “…En particular, respecto de los hechos de lavado de activos, el Juez se ha equivocado cuando adjudica el origen ilícito de los fondos utilizados para llevar a cabo las operaciones bursátiles bajo sospecha, exclusivamente, a la supuesta comisión de delitos de naturaleza tributaria…”. “…En tal sentido, estimo necesario poner de resalto que el presupuesto de “ilícito precedente” que exige la figura del art. 303 del CP, no solo se encuentra identificado en autos con los hechos de evasión que se les endilga a los encartados, sino también atañe a los restantes hechos ilícitos que le son atribuidos, tales como intermediación financiera no autorizada, falsedad documental financiera, asociación ilícita e, inclusive, los de evasión y asociación ilícita fiscal…”
“…Por último, se advierte que el auto apelado, a los fines de arribar a su conclusión, ha omitido considerar en forma individualizada, no solo el rol que habría desempeñado cada uno de los imputados en autos sino también el vínculo familiar por lazos de sangre que existe entre la mayoría de sus integrantes, por lo que puede suponerse la mutua confianza entre todos ellos y no descartarse la comunidad de decisión…”. “…Según lo visto, la resolución en cuestión se limita a tener por no acreditados los hechos denunciados en autos prescindiendo de valorar la prueba esencial configurativa de los ilícitos en juego y mediante la exposición de motivos aparentes que no se ajustan a las constancias de la causa o que resultan inconducentes para la solución del caso…” “…En orden a tales conceptos, la interpretación del Juez no se sustenta en la prueba esencial colectada en autos y esboza razones y argumentos que no se ajustan a las constancias de la causa menoscabando, de tal manera, el deber de motivación suficiente, previsto por el art. 123 del CPPN…”. “…Por último, disiento con la propuesta del primer voto de disponer la producción de una pericia a cargo de un perito especialista en mercado de valores, habida cuenta de que en forma previa a su eventual realización corresponde que el juez de la causa proceda a un cabal análisis de los elementos de prueba colectados según las reglas de la sana crítica racional, siendo que a la vez no existe un perito especialista en mercado de valores en los términos del art. 258 del CPPN y mas cuando el Mercado de Valores S.A. en Córdoba no subsiste mas como órgano de control local de la actividad bursátil…”.
“…Además de ello, no solo no se verifica al presente su estricta necesidad sino que su realización implicaría una dilación en el trámite de la causa…” Ahora bien, atento a la solución propiciada y a los fines de evitar la afectación del principio de imparcialidad en virtud de que el magistrado interviniente ya se expidió sobre las cuestiones planteadas, corresponde disponer su apartamiento y remitir las actuaciones a la Secretaría de Superintendencia de este Tribunal a los fines de proceder a la designación del subrogante quien deberá emitir –en forma inmediata- nuevo pronunciamiento a efectos de definir la situación procesal de los nombrados(art. 173 del CPPN) con la mayor premura posible.
El Dr. Eduardo Ávalos adhirió a los fundamentos expuestos por el doctor Ignacio Vélez Funes.
Fuente: Oficina de Prensa – Cámara Federal Córdoba
