I. Introducción
A tres años de la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC) se puede afirmar que algunas provincias tuvieron que reformar su código de procedimiento, mientras que otras, los tribunales tuvieron que poner en marcha los postulados que establecía la nueva normativa jurídica de fondo contando con la norma sustancial y no formal.
El instituto de la restricción de la capacidad no fue la excepción ya que tuvo numerosas reformas en el CCyC desde el término para nombrar el instituto, hoy llamado capacidad restringida y declaración de incapacidad en casos excepcionales, y no insania como era en un primer momento, sumado otras cuestiones, como la revisión de la sentencia prescripta por el art. 40, que impone la reevaluación interdisciplinaria de quien se le restringe la capacidad, pudiendo incluso revertirse su situación, cuestión que fue impensada hasta hace muy poco.
De esta manera, se puede afirmar que se pasó de la insania a la restricción de la capacidad y sistema de apoyo, contando actualmente con un instituto con perspectiva de derechos humanos, que pone otra mirada en las personas con discapacidad y que no las anula, reconociéndoles derechos y sobre todo como “sujetos de derechos”, y no como objetos de protección.
Esta mirada del instituto con perspectiva de derechos humanos tiene que ver con que Argentina tiene vigente dos convenciones sobre discapacidad: La Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (CIADDIS) de 1999 y la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPCD) de 2008, que en nuestro ordenamiento jurídico tiene jerarquía constitucional.
En ese orden de ideas, cabe referenciar que una primera reforma trascendental en la materia fue la sanción de la Ley Nacional de Salud Mental Ley nº 26.657 (LSM), sancionada el 25 de noviembre de 2.010 y promulgada el 2 de diciembre de ese mismo año. La normativa fue un nuevo paradigma en la concepción del instituto.
Fue a partir de la sanción de la esa ley que se empieza a hablar sobre los derechos de las personas con discapacidad. Introduce principios esenciales con perspectivas de derechos humanos. En ese sentido, el artículo 1 establece que “La presente ley tiene por objeto asegurar el derecho a la protección de la salud mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental que se encuentran en el territorio nacional…”1.
El artículo 3 de la ley antes referenciada impone una regla que debe ser respetada, sin excepción alguna: “Se debe partir de la presunción de capacidad de todas las personas”2. Esto quiere decir, que la regla es la capacidad y sólo puede ser restringida la misma mediante una declaración judicial.
Asimismo, el art. 7 de la LSM enumera un abanico de derechos con la finalidad de reafirmar que se debe partir que las personas con discapacidad y con capacidad restringida declarada son sujetos de derechos, no objetos de protección, siendo primordial reconocer y hacer efectivos los mismos en todos los ámbitos de la vida social, incluido el ámbito jurisdiccional.
De esta manera, estamos ante un nuevo paradigma que rige la materia conocido como el modelo social de la discapacidad.
La reforma tiene un gran impacto en la materia en el sentido de que “se pasa de un modelo de sustitución en la toma de decisiones a un modelo de apoyo en la toma de decisiones”3. El CCyC se aparta del instituto regulado por Vélez Sarsfield que adopta el llamado modelo biológico que equiparaba la figura jurídica de la incapacidad a la existencia de una enfermedad. También deja de lado, el sistema instaurado por la reforma de la Ley nº 17.711 que recepciona el denominado modelo biológico / jurídico, para llegar a un modelo superador con la norma vigente, que introduce el modelo social, que brinda una visión contextual de la persona con discapacidad o con algún padecimiento mental o adicción.
“El modelo social de la discapacidad… considera que las causas que dan origen a la discapacidad no son religiosas, ni científicas, sino que son preponderantemente sociales, y que las personas con discapacidad pueden aportar a las necesidades de la comunidad en igual medida que el resto de las personas, pero siempre desde la valoración y el respeto de su condición de personas y de la diversidad”4.
Este es el modelo que compartimos y el que es receptado por el CCyC que regula el instituto de la capacidad restringida y declaración de incapacidad con una mirada puesta en los derechos humanos, tales como libertad, igualdad, dignidad, fomentando la inclusión sin discriminación alguna. “…Apunta a la autonomía de la persona con discapacidad para decidir respecto de su propia vida, y para eso se centra en la eliminación de cualquier tipo de barreras, a los fines de brindar una adecuada equiparación de oportunidades”5. Considera que las causas que originan la discapacidad no son propias de la persona, sino del ambiente, es decir, las limitaciones son las de la sociedad para prestar servicios adecuados universales y con ajustes razonables para asegurar adecuadamente que las necesidades de las personas con discapacidad sean tenidas en cuenta dentro de la organización social.
“Pasamos de un sistema que pretende controlar que la persona no se dañe ni dañe a sus bienes a un sistema que procura que pueda gozar del mejor modo de y con la mayor plenitud sus derechos como persona, individuo y ciudadano…”6.
“… La normativa vigente limita la declaración de incapacidad a un supuesto de excepción… prácticamente reemplaza la declaración de incapacidad por la declaración de capacidad restringida, donde la persona conserva su capacidad pero se la restringe para un acto o ciertos actos determinados, para los cuales se prevé la adopción de una o varias medidas de apoyo. Esto es un cambio fundamental, porque la persona sigue manteniendo su capacidad, con las salvedades que impliquen la restricción para determinados actos, para los cuales contará con apoyo. Y la función del apoyo será la promoción de la autonomía y la asistencia para la toma de decisiones que respondan a sus preferencias…”7.
Civil y Comercial
Número
283
