El GCBA debe proporcionar en forma inmediata a los trabajadores del sector de salud de la Ciudad, todos los elementos para una adecuada protección a fin de evitar el contagio del COVID-19, mientras que la ART deberá cumplir con las normas de higiene, seguridad, control y fiscalización del empleador.
Sumario:
1.-Se ordena al GCBA que proporcione en forma inmediata a los trabajadores del sector de salud de la Ciudad, según las necesidades del área y del sector, todos los elementos para una adecuada protección a fin de evitar el contagio del COVID19 y, a la ART que cumpla en forma inmediata con las normas de higiene, seguridad, control y fiscalización del empleador en los términos de la Ley nº 24.557 respecto de la prevención de contagio de la citada enfermedad.
2.-Dado que existe una estructura organizacional muy diversa y especializada en el área de salud, la complejidad aquí no es una metáfora sino una realidad; por lo tanto, la situación de emergencia sanitaria producto de la pandemia por COVID19 determina e impone un riguroso control y planificación de los recursos del sistema ante una situación de posible sobredemanda de casos ante el riesgo de agotamiento de insumos, colapso de la logística y del propio personal sanitario, que puede verse afectado de múltiples maneras en su salud por las labores inherentes del área y la situación de emergencia sanitaria que requiere una exigente y continua atención.
3.-Corresponde establecer que el frente actor y el GCBA, en especial el Ministro del Salud y el de Economía y el Sr. Jefe de Gabinete y, el representante de Provincia ART, conformen una mesa de diálogo (física o virtual) a fin de presentar en la presente causa un diagnóstico de las necesidades inmediatas que se requieren en las diferentes áreas del sector de salud vinculadas principalmente a la higiene y seguridad del trabajo y condiciones dignas de labor, y en particular acerca de los elementos y protocolos laborales que sean necesarios para la protección contra el COVID-19; un cronograma de cumplimiento inmediato, continuo y efectivo para la totalidad de la omisiones que se denuncian y, la designación de un área gubernamental encargada de informar en el expediente semanalmente el cumplimiento del cronograma.
Fallo:
N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 28 de abril de 2020.
I. Por recibidos.
II. En atención a que en la presentación que motiva la actuación de este Juzgado de turno, se exhiben aspectos vinculados con la protección del derecho a la vida y a la salud, considero que el asunto encuadra dentro del marco de las resoluciones CM N° 59, 60 y 63 y doy por habilitado el turno y se procede a despachar el escrito, en lo pertinente:
III. Hagase saber el juez que va a conocer en el turno.
IV. Téngase por presentado, por constituido el domicilio y consignado el domicilio procesal electrónico en la casilla arakakilucasadrian@gmail.com.
V. Asimismo, hágase saber que en tanto rija el aislamiento social, preventivo y obligatorio de público conocimiento dispuesto por la autoridades federales, no resultará necesario presentar en formato papel ningún escrito ni adjunto. Las siguientes presentaciones deberán ser incorporadas al expediente mediante el portal del litigante o, en su defecto, enviadas a las siguientes casillas de correo electrónico: juz15sec30@jusbaires.gob.ar, vmartel@jusbaires.gob.ar, jrotelle@jusbaires.gob.ar.
VI. Se deja constancia que el turno se halla habilitado durante las veinticuatro (24) hs.
VII. Estése a lo resuelto en el dia de la fecha.
AUTOS;
VISTOS y CONSIDERANDO:
I. Mediante un llamado al 0800-122-JUSBAIRES en el día de la fecha y, posteriormente mediante el escrito presentado electrónicamente el día 27 de abril del corriente, se presentó Daniel Adolfo Catalano (D.N.I.23.819.100) en su carácter de Secretario General del Consejo Directivo de Capital Federal de la Asociación de Trabajadores del Estado, conjuntamente con sus letrados patrocinantes Eliana Elizabeth Bagnera (T°116 F°583 C.P.A.C.F.), Matías Francisco Lanchini (T°116 F°594 C.P.A.C.F), Emiliano Blanco (T°131 F°756 C.P.A.C.F.), María Celeste Cattaneo (T°130 F°733 C.P.A.C.F.), María Suyai Lutz (T°132 F°298 C.P.A.C.F.) y Lucas Adrián Arakaki, (To95 Fo155 del C.P.A.C.F.) e interpuso medida cautelar contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -en adelante, GCBA- y Provincia ART, a fin de que, en forma provisoria y hasta tanto se dicte una sentencia definitiva -en el proceso de fondo que oportunamente iniciarán, según surge del relato-, se ordene al GCBA: “(.) que cumpla con las normativa legal vigente (ley 19.587, Dto. 351/79, leyes 471, 6.035, 2.203 y 2.585, Disposición SRT No5/GG#SRT y recomendaciones frente al COVID del Ministerio de Salud de la Ciudad y Nación) y entregue los insumos adecuados y los Elementos de Protección Personal para cada tarea a los/as trabajadores y trabajadoras que prestan servicios en el subsector público de salud (art. 13 ley 153)”. Y respecto de la codemandada Provincia ART requirió que ésta “proceda a realizar las inspecciones, controles y capacitación correspondiente al COVID 19, así como realice en forma urgente los análisis periódicos anuales a los/as trabajadores/as de los efectores del subsector público de Salud (art. 13 ley 153) incluyendo en el mismo los análisis de detección del COVID 19 que corresponda”.
Indicó que “oportunamente” deducirán la acción principal, en virtud de la violación al plexo normativo constitucional vigente.Asimismo, solicitó la notificación con habilitación de días y horas inhábiles y, para el caso de incumplimiento de la medida cautelar, requirió que se fijen sanciones conminatorias de carácter pecuniario por cada día de retardo.
En el punto V de la demanda desarrolló aspectos relativos a la legitimación activa de la Asociación de Trabajadores del Estado. Así relató que es una entidad sindical de primer grado con personería gremial y ámbito de actuación personal y territorial en la Ciudad de Buenos Aires, con cita del art. 2 del Estatuto (el cual acompaña como documental).
Refirió que cuentan con el certificado de “Agrupe y Actuación” emitido por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, el cual surge que ATE no sufrió exclusión ni desplazamiento respecto del personal de la CABA (acompaña a la presente copia certificada de la Resolución nº 144 de fecha 11/01/1946 que le otorga la Personería Gremial nº 2 a ATE).
Asimismo, indicó que cuenta con la representación colectiva de los trabajadores de la Ciudad conforme surge del Convenio Colectivo de Trabajo homologado por la Resolución nº 2779/MHGC/2010 (cfr. art. 31 de la ley nº 23.551) y citó jurisprudencia al efecto.
En el punto VII a) expuso los antecedentes del COVID 19, indicando su origen, la cronología de cómo se desarrolló esta enfermedad, la forma de contagio del virus, indicó la cantidad de afectados mundialmente y las medidas preventivas tomadas en otros países. Luego, desarrolló la normativa de emergencia sanitaria y de aislamiento social, preventivo y obligatorio, dictadas en el país y, cómo ésta situación afectó a la Ciudad, detallando la normativa dictada en el marco de la pandemia.También relató la cronología de las diferentes extensiones prorrogando a la cuarentena establecida por el Poder Ejecutivo, la cantidad de infectados a nivel nacional y efectuó una comparativa regional para concluir sobre la velocidad con la que se expande el virus del COVID, y que es una herramienta esencial para combatirlo el cuidado de la población a través de acciones preventivas protectorias. En el punto “VII b) 2” desarrolló aspectos relativos al ámbito local, la normativa dictada, entre las que mencionó el DNU nº 1/20, que declaró la emergencia sanitaria en la Ciudad hasta el 15/06/2020 y el Decreto nº 147/2020 que adopta medidas para garantizar la prestación de servicios esenciales y el cuidado de la salud de los trabajadores de la CABA. Precisó cómo se compone el sistema de salud de la Ciudad, detallando la normativa y que, además, está conformado por 13 Hospitales Generales de Agudos, 2 Hospitales Generales de Niños, 19 hospitales especializados, 1 centro asistencial, 45 centros de salud nivel 1 (CeSAC), 31 centros médicos barriales, 3 centros de salud mental y 2 centros odontológicos infantiles. También indicó que según el Anexo I del presupuesto del 2020, el Ministerio de Salud cuenta con un total de 27.599 trabajadores/as, los cuales aduce “se encuentran prestando tareas hoy en momentos de COVID19” y, según los decretos nº 138/2020, 167/2020 y 143/2020 se han creado plantas transitorias de enfermería, especialidades técnico-profesionales de la salud y planta transitoria de médicos, para atender las acciones tendientes a enfrentar el coronavirus.Concluyó que “Nos encontramos con un conjunto de trabajadores y trabajadoras una reducción, o limitación, de algunos derechos laborales (entendidos en el marco de una situación excepcional), pero también una clara situación de riesgo a la que están sometidos que acarrea obligaciones de carácter trascendental para el empleador” y, sostuvo que el GCBA no toma las medidas tendientes a la protección y prevención de esos trabajadores.
Posteriormente, describió los antecedentes de reclamos gremiales efectuados para solicitar vestimenta de trabajo y elementos de protección personal en el ámbito del Ministerio de Salud de CABA, indicando que hace nueve meses que solicitan el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo en el caso de los hospitales de la ciudad, particulamente en relación con la entrega de elementos de protección personal y vestimenta. Relató que presentó una nota el 12/07/2019 ante la Subsecretaría de Gestión de Recursos Humanos del Ministerio de Economía y Finanzas, cuyo texto cita en la nota a pie. Ante la negativa del GCBA, requirieron se realicen las gestiones necesarias para el cumplimiento no sólo de las leyes nacionales en materia de higiene y seguridad, sino las que tienen una relación específica con el desarrollo de la Salud en la CABA: la ley nº 153, la ley nº 2.203 y la ley nº 2.585 con sus respectivas reglamentaciones. Solicitud que tampoco fue atendida según alega la parte actora. Respecto de Provincia ART mencionó que también efectuaron reclamos solicitando: información específica sobre las inspecciones realizadas en los nosocomios, la entrega de ropa de trabajo y el lavado intrahospitalario de la misma, que pusiera a disposición las Planillas previstas en la Resolución SRT Nº 299/2011, entre otras solicitudes. Tampoco fueron contestadas estas peticiones. Las peticiones mencionadas también fueron presentadas ante los Ministros de Salud y Economía, ante el eventual daño que el incumplimiento por parte de sus dependientes podría ocasionar a los trabajadores.Así reunieron declaraciones testimoniales (en octubre de 2019) de delegados de hospitales, dando cuenta de las falencias antes mencionadas. Sin obtener respuesta por parte del Ejecutivo, indicó que presentaron una denuncia ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo el 13/02/2020 y solicitaron su intervención. Dicho organismo confirmó -según alegó el actor- que el GCBA no proveyó de elementos de protección personal ni ropa de trabajo a los trabajadores, ni cumple con el lavado intrahospitalario de la misma, y que la ART tampoco controló el cumplimiento de estas normas. Relató los avatares de las diferentes comunicaciones dirigidas al Jefe de Gobierno, de las solicitudes de audiencia y de la urgente formación de un Comité de Crisis, para finalizar que no fueron convocados para dar respuesta a estas solicitudes ni tampoco fueron atendidos los reclamos formulados. Luego, desarrolló los presupuestos de la medida cautelar, fundó en derecho, indicando la violación de los derechos a la salud, integridad física del trabajador, las condiciones dignas y equitativas de labor, citó jurisprudencia de la CSJN y normas convencionales que hacen a su defensa. También mencionó las obligaciones legales del empleador en materia de salud laboral, haciendo hincapié en el deber del empleador de otorgar seguridad a sus dependientes, detallando las normas locales y nacionales involucradas en este punto y, además, s e refirió a la normativa en materia del COVID-19 dictada para contener la pandemia y otorgar a los empleadores nuevas obligaciones relativas a garantizar las condiciones de higiene y seguridad para preservar la salud de los trabajadores de las actividades exceptuadas del aislamiento. El frente actor expuso que incluso el mismo GCBA dictó las “Recomendaciones para el uso de los equipos de protección personal (EPP)” documento que detalla en función de las patologías y las diferentes circunstancias, cuáles son los elementos de protección personal que deben ser utilizados.En dicho protocolo se indicó, según el actor, que a todo el personal de salud “se le hará entrega de un barbijo quirúrgico por día”, lo cual no se está cumpliendo y además, la única protección que tienen los trabajadores provienen de tapa bocas confeccionados de forma casera, según surge del relato del actor. En el acápite “VIII a) 3” detalló las obligaciones de la ART y los incumplimiento por parte de la codemandada y citó la normativa referida a estas obligaciones. Asimismo, en el subíndice ii) precisó acerca de la obligación de la ART de realizar el examen médico periódico a la totalidad del personal de la salud dependiente del GCBA, debiendo incluir de las pruebas serológicas y exámenes rápidos a fin de detectar el COVID 19. En el punto siguiente, desarrollaron aspectos relativos al peligro en la demora y mencionaron que los trabajadores han entablado diversos reclamos judiciales contra el GCBA y Provincia ART a fin de entregar los elementos de protección personal y efectuar los controles correspondientes. En este punto destacaron la importancia de contar con dichos elementos para evitar el contagio del coronavirus con el riesgo a la salud y a la vida que ello implica. Concluyó en este apartado que “Nos encontramos ante la imperiosa necesidad de que haga lugar a la presente ya que como se ha dicho, otro de los efectos inmediatos que se van a dar es el colapso institucional, por el solo hecho que nos encontramos en emergencia sanitaria, además de aumentar la cantidad de enfermos que ocupen lugares en los sitios destinados para la pandemia, asi como los posibles contagios a terceros”, indicando también, el estrés y daño psicológico que les genera a los trabajadores no contar con los elementos de protección. Finalmente, prestó caución juratoria en el punto VIII c), ofreció documental, hizo reserva de cuestión federal, y concluyó con el petitorio de forma.
II.El presente proceso resulta de indudable alcance colectivo en razón de que la Asociación Sindical que se presenta como parte actora -ATE- representa a un importante número de trabajadores estatales del área de la salud, que incluyen distintos tramos, niveles, agrupaciones, tipo de tareas y labores. De acuerdo con la documentación acompañada y lo prescripto por el artículo 31 de la ley nº 23.551 y, las normas colectivas mencionadas por el amparista, ATE posee personería gremial para representar, en esta fase del proceso, como representante adecuado, a la clase por cuyos derechos requiere tutela jurídica.
III. Ahora bien, corresponde ante el planteo cautelar y, en razón de la apertura excepcional del turno, que me ocupe de las cuestiones urgentes, que permitan avanzar al proceso en una dirección eficaz y eficiente. Es adecuado recordar que en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se establece que “Las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo y la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, o del hecho o contrato implicado en éste, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción promovida”. Y que “Quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable puede solicitar medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, aun cuando no estén expresamente reguladas en este Código”. En lo que respecta al primero de estos recaudos, para que resulte procedente la tutela cautelar, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en sostener que el peticionante debe acreditar la presencia del fumus bonis iuris, para lo cual deberá producir convicción en el tribunal sobre la probabilidad de existencia del derecho en que basa su pretensión.Es decir, para que el derecho invocado resulte verosímil, no es necesario probar con certeza su existencia, sino tan sólo su apariencia. En la misma línea, la Corte ha sostenido que exigir un juicio de certeza contradice la propia naturaleza del instituto cautelar, que se desenvuelve en el plano de lo hipotético o aparente (CSJN, Fallos, 330:5226, entre muchos otros). Con relación al segundo de los requisitos, su comprobación requiere evaluar el riesgo de que, sin el dictado de la medida solicitada, la tutela jurídica definitiva que se espera de la sentencia no logre, en los hechos, su cometido. En consecuencia, este presupuesto se configura cuando existe urgencia en evitar que la demora en la resolución del pleito principal pueda causar perjuicios apreciables al solicitante, de modo que el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión resulte tardío (García de Enterría, Eduardo – Fernández Tomás R., Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Madrid, Civitas, 1998, p. 628). Al analizar el mencionado recaudo, la Corte Suprema ha afirmado que “el examen de la concurrencia del recaudo aludido pide una apreciación atenta de la realidad comprometida con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia” (CSJN, Fallos 306:2060 y 319:1277, entre otros).
IV. Debo hacer notar que la cuestión que trae el frente actor presentaría carácter estructural y desde hace tiempo pues, según la documentación acompañada referida a los reclamos realizados por la asociación gremial, estos datan de junio de 2019 y se han mantenido constantes y reiterados durante todo ese año y el presente, agregándose a los reclamos los aspectos de seguridad e higiene del trabajo derivados de la pandemia causada por el COVID-19.Respecto de esto último, el decreto-ley nº 19.587 de Higiene y Seguridad en el Trabajo dispone que todo empleador debe adoptar y poner en práctica las medidas adecuadas de higiene y seguridad para proteger la vida y la integridad de los trabajadores, especialmente en lo relativo al suministro y mantenimiento de los equipos de protección personal, entre otros (v. art. 8°). En cuanto a la ley nº 24.557 de Riesgos de Trabajo, establece que “la prevención de los riesgos y la reparación de los dan~os derivados del trabajo, se regirán por esta LRT y sus normas reglamentarias” y, en el art. 2 refiere como ámbito de aplicación a los funcionarios y empleados del sector público nacional, de las provincias y sus municipios y de la Ciudad de Buenos Aires (ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, como surge de la ley). En cuanto a las obligaciones que enumera en el art. 4 en lo que aquí interesa “Los empleadores y los trabajadores comprendidos en el ámbito de la LRT, así como las ART están obligados a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo. A tal fin y sin perjuicio de otras actuaciones establecidas legalmente, dichas partes deberán asumir compromisos concretos de cumplir con las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo. Estos compromisos podrán adoptarse en forma unilateral, formar parte de la negociación colectiva, o incluirse dentro del contrato entre la ART y el empleador. (.)” (el destacado me pertenece).
V.Frente a ese panorama descripto someramente pero que exhibe y aglutina diferentes y aspectos complejos, debo señalar que la Ciudad cuenta con una gran cantidad de hospitales -cada uno con su propia particularidades y necesidades-. La propia actora bien describe que la CABA posee trece (13) Hospitales Generales de Agudos, dos (2) Hospitales Generales de Niños, diecinueve (19) hospitales especializados, un (1) centro asistencial, cuarenta y cinco (45) centros de salud nivel 1 (CeSAC), treinta y un (31) centros médicos barriales (C.M.B.), 3 centros de salud mental (C.S.M.) y 2 centros odontológicos infantiles (C.O.I.). Támbien recuerdo que existe un área específica para la fiscalización de geríatricos, otra para la gestión de residuos hospitalarios y, hasta una sociedad del estado destinada el recupero de deudas del sector privado de salud y obras sociales (FACOEP SE). Es decir, existe una estructura organizacional muy diversa y especializada en el área de salud. Por eso, la complejidad aquí no es una metáfora sino una realidad. A su turno, es de público conocimiento, a partir de la información suministrada por las autoridades federales y locales, que la situación de emergencia sanitaria producto de la pandemia determina e impone un riguroso control y planificación de los recursos del sistema ante una situación de posible sobredemanda de casos ante el riesgo de agotamiento de insumos, colapso de la logística y del propio personal sanitario, que puede verse afectado de múltiples maneras en su salud por las labores inherentes del área y la situación de emergencia sanitaria que requiere una exigente y continua atención.
Así las cosas, en razón de que el articulo 184 del CCAyT me faculta, a fin de evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los derechos e intereses, disponer una medida cautelar distinta de la solicitada.
VI. En razón de lo expresado anteriormente, corresponde establecer que el frente actor y el GCBA, en especial el Ministro del Salud y el de Economía y el Sr.Jefe de Gabinete y, el representante de Provincia ART, conformen una m esa de diálogo (física o virtual) a fin de presentar, en el plazo de cinco (5) días, en la presente causa: (a) un diagnóstico de las necesidades inmediatas que se requieren en las diferentes áreas del sector de salud vinculadas principalmente a la higiene y seguridad del trabajo y condiciones dignas de labor, y en particular acerca de los elementos y protocolos laborales que sean necesarios para la protección contra el COVID-19; (b) un cronograma de cumplimiento inmediato, continuo y efectivo para la totalidad de la omisiones que se denuncian y, (c) la designación de un área gubernamental encargada de informar en el expediente semanalmente el cumplimiento del cronograma. Sin perjuicio de lo señalado, también dispondré que el GCBA proporcione en forma inmediata a los trabajadores del sector de salud de la Ciudad, según las necesidades del área y del sector, todos los elementos para una adecuada protección a fin de evitar el contagio del COVID-19 y, asimismo, ordenaré a Provincia ART S.A. que cumpla en forma inmediata con las normas de higiene, seguridad, control y fiscalización del empleador en los términos de la ley nº 24.557 respecto de la prevención de contagio del COVID-19. Ello así, en tanto y en cuanto los hechos notorios relativos al marco de la pandemia y los riesgos de contagio en el sector de salud, me convencen que los requisitos de verosimilitud y peligro en la demora, en este caso, están más que abonados por la realidad.
Por lo expuesto, RESUELVO:
1) Establecer que el frente actor y el GCBA, en especial los Sres. Ministros de Salud y de Economía, el Sr. Jefe de Gabinete y, el representante de Provincia ART, conformen una mesa de diálogo (física o virtual) a fin de presentar, en el plazo de cinco (5) días, en la presente causa:(a) un diagnóstico de las necesidades inmediatas que se requieren en las diferentes áreas del sector de salud vinculadas principalmente a la higiene y seguridad del trabajo y condiciones dignas de labor, en particular los elementos que sean necesarios para la protección contra el COVID-19; (b) un cronograma de cumplimiento inmediato, continuo y efectivo para la totalidad de la omisiones que se denuncian y (c) la designación de un área gubernamental encargada de informar en el expediente semanalmente el cumplimiento del cronograma.
2) Disponer que: (i) el GCBA proporcione en forma inmediata a los trabajadores del sector de salud de la Ciudad, según las necesidades del área y del sector, todos los elementos para una adecuada protección a fin de evitar el contagio del COVID19 y, (ii) que Provincia ART S.A. cumpla en forma inmediata con las normas de higiene, seguridad, control y fiscalización del empleador en los términos de la ley nº 24.557 respecto de la prevención de contagio del COVID-19. Todo ello bajo apercibimiento de astreintes. A tales fines, se le hace saber a las codemandadas que quedan habilitados los días y horas inhábiles.
3) Intimar a la actora que en el término de diez (10) días y de conformidad con lo dispuesto en el art. 187 del CCAyT, interponga la correspondiente demanda principal.
4) Tener prestada la caución juratoria ofrecida en el punto VIII c), la que se estima contracautela suficiente ajustada a derecho en atención a las circunstancias del caso.
5) Publíquese en el sistema informático EJE, déjese constancia en los registros internos y, notifíquese por Secretaría, con habilitación de días y horas mediante correo electrónico a la parte actora, al GCBA y a PROVINCIA ART S.A., mediante el libramiento de oficio de estilo en los términos del art. 328 del CCAyT, cuya confección y diligenciamiento queda a cargo de la parte actora.
Fuente: MicroJuris
