Rechazo de la acción de amparo que procura la liquidación del código ‘adicional por horario atípico’, pues la actora no prestó servicios durante el período reclamado, como consecuencia del aislamiento decretado a raíz de la pandemia.
Sumario:
1.-Cabe confirmar el rechazo de la acción de amparo que procura la liquidación del código ‘adicional por horario atípico’ para el mes reclamado, pues la normativa vigente dispone que para la percepción del adicional demandado es necesario el cumplimiento efectivo de la jornada de trabajo en horarios variables o tunos rotativos de acuerdo a las necesidades de funcionamiento del servicio al que se encuentra afectada, además que dicha rotación tenga el carácter permanente a lo largo del año calendario; entonces, al no haber prestación y/o débito laboral presencial bajo la modalidad definida, como consecuencia del aislamiento decretado a raíz de la pandemia, no se justifica la contraprestación demandada. (Del voto del Dr. Smaldone, al que adhieren los Dres. Salduna y Castrillón – mayoría).
2.-Si bien -por vía de generalidad- una modificación de las condiciones de trabajo podría resultar habilitante de la vía del amparo, para que ello suceda debe presenciarse un escenario de extrema gravedad y palmaria arbitrariedad que importen un ejercicio ilegal de una facultad, lo que no se configura con la baja en el adicional por horario atípico -motivada por el cese del cumplimiento de sus tareas con efectiva rotación horaria-, en tanto no entra en juego la continuidad y estabilidad de la figurada relación de empleo público. (Del voto del Dr. Smaldone, al que adhieren los Dres. Salduna y Castrillón – mayoría).
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3.-Debe revocarse el rechazo de la acción de amparo que procura la liquidación del código ‘adicional por horario atípico’ para el mes reclamado, pues no se advierte reprochable a la accionante la imposibilidad de asistir a su lugar del trabajo en función de la aplicación obligatoria de la normativa nacional sobre la emergencia sanitaria (en igual sentido, la normativa provincial), toda vez que los haberes le son debidos al trabajador en virtud de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de su empleadora, pero sin poder desempeñarse por encontrarse comprendido dentro de los grupos de riesgos. (Del voto del Dr. Carlomagno – disidencia).
Fallo:
En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los veintitres días del mes de septiembre de dos mil veinte, reunidos los Sres. miembros del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber: los señores Vocales Dres. GERMAN REYNALDO F. CARLOMAGNO, BERNARDO IGNACIO SALDUNA, la señora Vocal Dra. SUSANA MEDINA, el señor Vocal Dr. EMILIO AROLDO EDUARDO CASTRILLÓN y el señor Vocal Dr. JUAN RAMON SMALDONE, asistidos del Secretario autorizante fueron traídas para resolver, las actuaciones caratuladas: «SEQUEIRA CARMEN FABIANA C/ SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS S/ ACCION DE AMPARO», Expte. Nº 24922.-
Practicado el sorteo de ley resultó que el tribunal para entender quedó integrado en el siguiente orden: Sres. Vocales Dres. Smaldone, Carlomagno, Salduna, Castrillon y Medina.- Examinadas las actuaciones, el Tribunal planteó las siguientes cuestiones:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Existe nulidad?
SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de Primera Instancia?
TERCERA CUESTIÓN: ¿Qué cabe resolver en materia de costas causídicas?
CUARTA CUESTIÓN: ¿Cómo deben regularse los honorararios profesionales?
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR. SMALDONE DIJO:
Conforme está previsto en el artículo 16, de la Ley de Procedimientos Constitucionales, cada recurso de apelación deducido contra una sentencia de amparo importa también el de nulidad. En el caso, ni los litigantes ni el Ministerio Público denuncian la existencia de vicios invalidantes y, por mi parte, del estudio de estos autos, no advierto defectos que por su magnitud e irreparabilidad -en esta oportunidadmerezcan ser expurgados. No cabe -entonces- declaración de nulidad alguna. Así voto.-
A la misma cuestión propuesta y a su turno el señor Vocal Dr. CARLOMAGNO, dijo: Que, adhiero al voto del Sr. Vocal ponente en cuanto a que, del análisis de la causa, no se advierten vicios invalidantes que ameriten la declaración de nulidad. Así voto.-
A la misma cuestión propuesta y a su turno el señor Vocal Dr.SALDUNA, dijo:
I.- Adhiero a lo postulado por la ponente, en cuanto a la ausencia de vicios que, por su magnitud y relevancia, conlleven la nulidad del pronunciamiento venido en revisión. Así voto.-
A la misma cuestión propuesta y a su turno el señor Vocal Dr. CASTRILLON, dijo:
I.- Que damos por reproducidos todos y cada uno de los antecedentes vertidos por el colega que comanda la votación y en virtud de la inexistencia de planteo partial ni del Ministerio Público que denuncien la presencia de vicios invalidantes y no advirtiendo la presencia de los mismos, adhiero a la no declaración de nulidad propuesta. Así voto.-
A la misma cuestión propuesta y a su turno la señora Vocal Dra. MEDINA, dijo: En lo atinente a la primera cuestión planteada, advierto que se ha alcanzado la «mayoría absoluta», -cfr. art. 33 inc. b), Ley 10704-, por lo que no resulta necesario me expida ni firme sobre dicha cuestión en la presente causa.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. SMALDONE, DIJO:
I.- Es necesario describir -brevemente- cuáles son los hechos relevantes que servirán de sustento para la solución en ciernes.
II.- La actora promovió formal acción de amparo contra el Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos (Ministerio de Salud -Hospital San Martín-), a los fines que se le abone de manera íntegra el haber correspondiente al mes de julio 2020, incluyendo la liquidación del código 7224 «adicional por horario atípico». Expuso que reviste como personal de planta permanente – categoría 19- dependiente del Ministerio de Salud de la Provincia, con una antigüedad de 16 años y actual desempeño en la Sala de Cardiología del Hospital San Martín de Paraná. Detalló que percibe una remuneración que se integra -entre otros rubros- por el código N°7224 denominado «adicional por horario atípico», de carácter remunerativo y no bonificable, percibido por aquellos agentes del escalafón general que se desempeñan en reparticiones en que las necesidades operativas requieran la prestación de servicios en horario atípico. Agregó que dicho complemento representa un monto fijo que, mes a mes, ingresa a su patrimonio, cristalizándose como un derecho adquirido. Pese a ello, sin motivo aparente, dejó de percibirlo a partir del mes de julio. Argumentó que, debido al diagnóstico por patologías que la aquejan y en el marco de la emergencia sanitaria por Covid-19, se encuentra haciendo uso de la dispensa de prestar servicios porque forma parte de los denominados grupos de riesgo, definidos por el Comité de Organización de Emergencia en Salud; por tal motivo desde el 2/5/2020 no ha concurrido a prestar servicios. Manifestó que su empleador, de manera arbitraria e ilegítima, se ha negado a garantizar la percepción íntegra de los haberes, en infracción a las disposiciones del Poder Ejecutivo Nacional y Provincial que refieren explícitamente al derecho a percibir la totalidad de los haberes, durante la vigencia del aislamiento y emergencia sanitaria.Entendió que el accionar de la demandada ha constituido una clara violación al carácter alimentario de su salario y un acto discriminatorio que priva la posibilidad de percibir su salario íntegro solo por tratarse de una agente considerada de riesgo, condición que la coloca en situación de inferioridad o desigualdad frente a otros y también en relación al derecho a trabajar en un contexto en que el sistema protectorio es plenamente aplicable, quedando enmarcado -este obrar- en las previsiones y prohibiciones de la ley 23592: «actos discriminatorios». Consideró admisible la acción intentada en razón de la naturaleza de los derechos conculcados y por no existir -dice- otra vía judicial o administrativa -sic- más idónea, dada la ilegalidad y la urgencia con que debió repararse el menoscabo patrimonial ocurrido, ya que la utilización de cualquier otro trámite normal hubiese significado la frustración del derecho que se intentó hacer valer.
III.- La accionada contestó el informe -art. 8 Ley 8369- requerido y solicitó el rechazo de la acción interpuesta. En su postura defensiva, refirió a la falta de idoneidad de la vía seleccionada y se opuso a su admisibilidad; no sin afirmar la existencia de otros procedimientos idóneos para la tutela de los derechos que se alegan violados. Planteó la falta de acreditación de los presupuestos de admisibilidad de la acción, entre ellos destacó la ausencia de gravedad de la afectación o lesión a los derechos constitucionales invocados por la amparista y de una real y concreta urgencia en su reparación. Expuso que la actora por esta vía reclama el pago íntegro de sus haberes que -entiende- debió haber percibido; no obstante olvida que el control de legalidad de los actos administrativos corresponde, en exclusividad, el Poder Ejecutivo provincial.Argumentó que la amparista, en su defensa, citó el decreto 478 MEHF, que regula el adicional por horario atípico para el escalafón general, por consiguiente, inaplicable al caso, puesto que revista en la carrera enfermería, regulada por ley 9564 reglamentada por los decretos 5467/04 MSAS y 6694/06 MSAS, aplicables al escalafón enfermería sobre horario atípico Explicó que la actora no percibió la suma reclamada en la liquidación del mes de julio/2020 porque, durante el período que reclama, no concurrió a prestar labores, por lo que no puede pretender se liquide dicho rubro que requiere para su bonificación la efectiva prestación de servicio, bajo las pautas y condiciones especificadas por la legislación (el efectivo cumplimiento de la rotación horaria por tres meses consecutivos, entre otros). Por último, aclaró que -para el caso- no resultó necesario un acto administrativo que suspendiera el adicional, puesto que corresponde abonarlo, o no, según si la agente cumplió con los requisitos que enuncia la ley.
IV.- La sentencia, dictada el 31/8/2020, resolvió rechazar la acción de amparo promovida; impuso las costas a la vencida y reguló honorarios.
V.- Para así decidir consideró, en apretada síntesis, que la amparista no realizó ningún reclamo administrativo formal previo al inicio de la presente acción en el ámbito del Ministerio de Salud, a los fines de obtener lo que por esta vía reclama. Entendió que el derecho previsto en el art. 30 inc. c de la Ley 9654, no es directamente operativo, sino que requiere para su otorgamiento del cumplimiento de otros requisitos que están previstos en las normas reglamentarias decretos Nº5467/04 MSAS y Nº6694/06 MSAS. Finalmente, juzgó que la actora no cumplió con los requisitos exigidos normativamente para tener derecho al adicional por horario atípico, por lo que no existe derecho subjetivo lesionado, ni accionar arbitrario e ilegítimo de la demandada y, por eso, concluyó sobre la improcedencia de la acción conforme lo previsto en los arts. 1 y 2 de la Ley 8369.VI.- La actora interpuso el recurso informado por Secretaría, interesando la revocación del fallo desfavorable que puso fin a la instancia de origen. Tras radicarse los autos en esta Alzada, ejerció el derecho de acompañar el escrito autorizado por el art. 16 LPC.
VII.- La apelante expone que el fallo le causa agravio en cuanto rechaza la demanda utilizando argumentos carentes de fundamentos al pretender que personal de riesgo deba someterse a las grandes dificultades administrativas en el marco de la emergencia sanitaria para reclamar el pago de un adicional que por ley le corresponde y que, en los hechos, percibió hasta el período de julio 2020. Argumenta que la bonificación reclamada forma parte de sus haberes ya que lo percibía de manera regular, cristalizándose como un derecho adquirido y que pese a no prestar servicios desde el mes de mayo 2020 continuaba percibiéndolo. Por último, expone que causa agravio que el juez directamente omita referirse a la normativa vigente en el marco de la emergencia sanitaria que refiere a la prohibición de concurrir a prestar servicios a quienes se encu entren comprendidos dentro del grupo de riesgo y el derecho a percibir la totalidad de los haberes mientras durante la vigencia del aislamiento. Peticiona, en definitiva, la revocación de la sentencia.
VIII.- Recepcionados los autos por este Tribunal el Sr. Procurador General de la Provincia contesta la vista conferida, propiciando la confirmación del fallo.
IX.- Reseñados los antecedentes del caso, corresponde ingresar al tratamiento del recurso de apelación interpuesto que provoca la idónea apertura de esta Instancia. De las constancias de la causa se advierte que la actora se encuentra haciendo uso de la dispensa de asistir a su lugar de trabajo, concedida por el decreto N° 368/2020 GOB, por encontrarse incluida entre las personas declaradas en situación de riesgo conforme la normativa del Comité de Organización de Emergencia de Salud.En este contexto, lo que se discute aquí está delimitado, no al pago de haberes correspondientes al mes de julio 2020, sino concretamente al pago del adicional que se liquida por código 7224 -horario atípico-. Avanzando en el análisis de la causa -a mi juicio- la pretensión actoral deducida no logra superar los presupuestos de admisibilidad para habilitar la singular vía heroica y residual de la acción de amparo (art. 3 inc. letra «a» de la ley 8369, interpretado en función del art. 56, de la CP reformada en el año 2008); en su caso, a todo evento, tampoco logra superar los presupuestos de procedencia estructurados por los arts. 1 y 2 de la Ley de Procedimientos Constitucionales. Destaco que la actora acude a esta vía de excepción exigiendo en sede judicial y de manera urgente una solución a su plateo, sin siquiera, haber intentado ocurrir por los procedimientos ordinarios que el ordenamiento jurídico pone a su disposición. No obstante ello, superado que fuere el recaudo de subsidiariedad, el proceso de amparo aloja también otros requisitos de procedencia como: la gravedad notoria del acto o hecho lesivo que se denuncia; la necesidad imperiosa de tener en la respuesta judicial la única vía posible para revertir el estado de ilegalidad que se denuncie; la demostración convincente que el acto de la autoridad pública es manifiestamente arbitrario, ilegal- o ilegítimo; pero que en el presente caso no se constatan cumplidos. El particular contexto que ha planteado la enfermedad Covid 19 -calificada de pandemia por la OMS- y la declaración de emergencia sanitaria en el ámbito de la Provincia, han generado varios efectos importantes, de índole sanitarios, económicos y jurídicos; entre otros de menor significación. La fuerza fáctica del efecto señalado muestra la necesidad de adoptar medidas direccionadas a la distribución de los recursos durante la emergencia que servirán de justificación suficiente para repeler la pretensión de censura formalizada por el actor.En en lo que resulta relevante para resolver el presente, surge de la normativa vigente -art. 30 inc. letra «c» ley 9564 reglamentaria del régimen de prestaciones de servicios y remuneraciones de la carrera provincial de enfermería; su decreto reglamentario N° 5467/04 y decreto N° 66694/06-, que a los fines de la percepción del adicional demandado se tendrá en cuenta, entre otros requisitos, la modalidad de prestación de servicio que implica, necesariamente, el cumplimiento efectivo de la jornada de trabajo en horarios variables o tunos rotativos de acuerdo a las necesidades de funcionamiento del servicio al que se encuentra afectada, además que dicha rotación tenga el carácter permanente a lo largo del año calendario; entonces, al no haber prestación y/o débito laboral presencial bajo la modalidad definida, no se justifica la contraprestación demandada. En este sentido, sin salirme del margen de ponderación que habilita esta acción, en el caso, no existe por parte de la demandada un deber legal incumplido. Porque la decisión administrativa, pretendidamente censurada, encuentra razonable motivación en la falta de cumplimiento del requisito -efectiva prestación de servicios en horarios rotativos- y, por eso, no corresponde abonar el figurado adicional. Si bien -por vía de generalidad- una modificación de las condiciones de trabajo podría resultar -según el caso- habilitante de esta vía heroica y residual, no es menos cierto que para que ello suceda debe presenciarse un escenario de extrema gravedad y palmaria arbitrariedad que importen un ejercicio ilegal de una facultad; situación que -por vía singular- no se advierte concretada en este juicio. Por ello, la baja en el adicional por horario atípico -motivada por el cese del cumplimiento de sus tareas con efectiva rotación horaria-, no queda incluida en esa categoría en tanto no entra en juego la continuidad y estabilidad de la figurada relación de empleo público.Sobre este punto la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que el amparo es un proceso excepcional, utilizable en delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, y exige circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que, ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, originan un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por esta vía urgente y expeditiva (Fallos: 310:576 y 2740; 311:612, 1974 y 2319; 314:1686; 317:1128; 323:1825 y 2097 y 327:5246 , entre muchos otros). En definitiva, el asunto traído a examen por la actora no genera la procedencia de la acción electa.
XII.- Oído el Ministerio Fiscal y por los argumentos expuestos, invito a rechazar el recurso de apelación interpuesto y a confirmar la sentencia que puso fin a la instancia de origen, en todas sus partes. Así voto.-
A la misma cuestión propuesta y a su turno el señor Vocal Dr. CARLOMAGNO, dijo: Que, en honor a la brevedad, me remito a los antecedentes que fueran expuestos al sufragio del Sr. Vocal de primer voto y, desde ya, adelanto que la solución que viene propuesta, no es la que a mi juicio cuadra adoptar por entender que corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la accionante, y condenar a la reclamada al pago del adicional reclamado, por las siguientes razones. En el caso, la Sra.Carmen Fabiana Sequeira, con patrocinio letrado, promueve acción de amparo contra el SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS, solicitando que se le ordene que en forma inmediata complete el pago de los haberes correspondientes al mes de julio de 2020, debiendo liquidar y abonar el Código N° 224, denominado «Adicional por Horario Atípico», requiriendo asimismo se ordene a la accionada que integre dicho adicional en lo sucesivo, y mientras se mantenga la dispensa de prestar servicios en forma presencial por ser la accionante agente de riesgo, en función del Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio decretado en el marco de la emergencia sanitaria desencadenada a partir de la pandemia del virus COVID-19, conforme la normativa nacional Decreto 260/20 PEN y ccdtes., y el Decreto provincial 361/20 MS. Sostiene la amparista que cuenta con una antigüedad de 16 años en el servicio, siendo agente de planta permanente dependiente del Ministerio de Salud de la Provincia de Entre Ríos, y que, desempeñándose como personal de enfermería en la Sala de Cardiología del Hospital San Martin, en fecha 2/5/2020 sufrió un infarto mientras se encontraba en su puesto de trabajo, oportunidad en la que además se le diagnosticó diabetes, por lo cual se encuentra comprendida dentro de los agentes calificados como grupo de riesgo por el COES; todo lo cual se encuentra reconocido por la demandada. Resulta dable destacar, que sin perjuicio de reclamarse en las presentes el mismo «Adicional por Horario Atípico» que en «PEREZ CLAUDIA VIVIANA C/ SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS S/ ACCION DE EJECUCION» -en el cual me expedí confirmando el rechazo de la acción- el caso difiere sustancialmente, puesto que en aquellas actuaciones la accionante no se encontraba percibiendo el adicional reclamado ni lo había tramitado en legal forma, mientras que en el presente la amparista ha demostrado con los recibos de haberes acompañados que tal bonificación le era abonada como parte de su salario, más fue omitido el pago en el último mes.Pues bien, formulada tal aclaración, ingreso directamente al análisis de la normativa que regula los términos y alcances del adicional reclamado, siendo que el mismo ha sido previsto para cierto personal de enfermería conforme art. 30 de la Ley N° 9564, luego reglamentado por Decretos N° 5467/04 MSAS y N° 6694/06 MSAS, estableciendo como condición para percibirlo el cumplimiento efectivo de la jornada de trabajo durante los 365 días del año en horarios variables o rotativos, según los porcentajes allí establecidos. Dicho adicional será reconocido previa declaración jurada del agente e informe trimestral fundado del Director o Responsable del Centro Asistencial y aprobado mediante Resolución del Secretario de Salud, comunicándose en caso de incumplimiento para el descuento correspondiente al Departamento Liquidaciones de la Secretaría de Salud. En efecto, accionada intenta justificar su omisión sosteniendo que el adicional reclamado está únicamente contemplado para los casos de «cumplimiento efectivo de la jornada de trabajo», afirmando que en el caso la amparista «no habría cumplimentado con los requisitos necesarios para que se evalué el efectivo cumplimiento de la rotación horaria por 3 (tres) meses consecutivos, en razón de las licencias por ella usufructuadas» (cfr. fs. 12 del informe de la demandada art. 8 LPC, la negrita me pertenece), lo cual condujo a que no se cumpliera la condición para que la actora fuera beneficiaria de tal adicional.Observo también que la demandada, además de omitir el pago del adicional en los haberes del mes de julio, procede a efectivizar el descuento del mismo, en 3 cuotas iguales y consecu tivas mediante recibo de haberes de los meses de Julio, Agosto y Septiembre, sin siquiera comunicarlo a la accionante, alegando que para ello no se requiere de un acto administrativo, sino que procede en forma automática por la ausencia de los requisitos previstos por la ley para abonar la bonificación, lo cual emerge como un acto manifiestamente ilegítimo en el marco de la emergencia sanitaria decretada en todo el país como consecuencia de la pandemia COVID19, con más el conjunto de la normativa dictada en protección de los trabajadores y aquellos agentes comprendidos como grupos de riesgo. Sobre el punto, estimo que no se advierte reprochable a la accionante la imposibilidad de asistir a su lugar del trabajo en función de la aplicación obligatoria de la normativa nacional sobre la emergencia sanitaria (en igual sentido, la normativa provincial), toda vez que los haberes le son debidos al trabajador en virtud de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de su empleadora, pero sin poder desempeñarse por encontrarse comprendido dentro de los grupos de riesgos, circunstancia que fue debidamente acreditada por la Sra. Sequeira y verificada por su empleadora, quedando exenta de presentarse en su lugar de trabajo por encontrarse comprendida dentro de los denominados grupos de riesgo exceptuados de los servicios esenciales por el COES, no pudiendo equipararse su situación como si se tratare de la utilización regular del régimen de licencias, ya que se trata de una situación excepcional presentada en el marco de la pandemia mundial en la cual la actora no puede prestar funciones por su estado de vulnerabilidad.A partir del mes de marzo del corriente año en función de la singular realidad producida por el avance en la propagación del COVID-19, mediante el Decreto N° 260/2020 PEN fue extendida la emergencia pública sanitaria establecida por la Ley 27541, en igual sentido a nivel provincial se dictó el Decreto N° 361/2020 MS, con más la medida de aislamiento social, preventivo y obligatorio, dispuesta por el Decreto 297/20 PEN, sucediéndose luego una serie de decretos de prórroga y resoluciones para regular un sinnúmero de situaciones problemáticas de extrema necesidad surgidas como consecuencia de la realidad epidemiológica actual, entre las que se vislumbra la dispensa del deber de asistencia al lugar de trabajo respecto de aquellos dependientes que se encontraban incluídos como grupo de personas en situación de riesgo según lo previsto en el Documento del Comité Organización de Emergencia de Salud -COES Nº 22- y ampliatorias, en consideración a que la prestación efectiva de tareas resulta contraproducente para el cuidado de su salud, puesto que la población de riesgo tiene más probabilidades de padecer una enfermedad respiratoria y que esta se vuelva grave, aumentando así el riesgo de muerte. Asimismo, mediante Decreto Nº 944/20 GOB se dispensó de la asistencia a sus lugares de trabajo al personal con prestación de servicios en la Administración Pública Central de la Ciudad Paraná, con excepción del personal esencial -siempre que no se encuentre entre las personas incluídas como grupo de riesgo-, estableciendo en su art. 3° que la dispensa concedida «se computará a todos los efectos como tiempo de servicio, sin que ello afecte la percepción íntegra de haberes, debiendo los responsables de cada jurisdicción determinar las condiciones y pautas para la realización de tareas habituales o análogas que los agentes puedan desarrollar en forma remota», normativa que continúa vigente en función del Decreto nº 1092/2020 GOB.Como consecuencia, advierto que «la percepción íntegra de haberes» referida por la norma implica el «goce íntegro de la remuneración habitual» (cfr.Ackerman, Mario E., «EL COVIID-19 (CORONAVIRUS) Y LA RELACIÓN DE TRABAJO», RC D 1455/2020), apuntando sin dudas a que el trabajador no vea disminuidos los ingresos que tiene cuando está en actividad, los cuales emergen con evidencia de los recibos de haberes, observándose que el rubro reclamado integra con regularidad el salario desde -por lo menosenero de 2020. Es decir, el objetivo de la norma radica en garantizar el mantenimiento del nivel salarial, como si no se hubiese producido la suspensión de la prestación de servicios, siendo dable destacar que ante conflictos como el aquí debatido, es prioridad otorgar una respuesta acorde al bloque de constitucionalidad en el cual el trabajador es un sujeto de preferente tutela. En tal sentido, «en caso de duda sobre si un rubro se debe incluir o no, o la forma de calcularlo, debe primar la interpretación a favor del trabajador y el bienestar de su familia, con criterio humano y no de negocios» (cfr. Serrano Alou, Sebastián, «CORONAVIRUS: UNA MIRADA SISTÉMICA EN EL MARCO DE LA RELACIÓN LABORAL Y EL DERECHO DEL TRABAJO», RC D 1522/2020) Por lo tanto, la omisión de la accionada de abonar el adicional reclamado, con más el descuento del mismo por tres meses consecutivos sin un acto administrativo que disponga la baja del pago del adicional, y sin que tal medida le haya sido fehacientemente notificada a la accionante, se alza como un acto manifiestamente ilegítimo, puesto que: «cuando se trata de interpretar la notificación de un acto administrativo desfavorable a los intereses del administrado, deben tomarse los mayores recaudos posibles para asegurar que el perjudicado por el acto haya tomado conocimiento del mismo. Más aun, si ése acto desfavorable pudiera generar un daño tan importante como el de ser privado de su salario cuya naturaleza alimentaria no está en discusión» (cfr.lo resuelto en «CORTESI CRISTIAN RICARDO C/ ENTE INTERPROVINCIAL TUNEL SUBFLUVIAL «RAUL URANGA – CARLOS SYLVESTRE BEGNIS» S/ ACCION DE EJECUCION» del 22/11/2019, voto del Dr. Giorgio al cual adherí). Destaco que la notificación de un acto administrativo, para que éste se torne eficaz, los autores coinciden en que «[t]ratándose de actos de alcance particular, dichos efectos sólo se generan a partir de la notificación al interesado [.] Para la ley procesal administrativa, la diligencia de la notificación se encuentra revestida de formalidades que impiden asimilarla al simple conocimiento del acto que pudiera tener el interesado. [.] En materia de notificaciones, no se debe perder de vista, pues, que con ellas no se consagra un inútil formalismo sacramental, sino que se busca lograr que el particular tenga conocimiento cierto del acto y quede debidamente informado de las posibilidades de defensa de sus derechos e intereses, es decir, que no se produzca al administrado una situación de inferioridad o dificultad para el ejercicio de tales derechos» (COMADIRA, Julio R., El acto administrativo en la ley nacional de procedimientos administrativos, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, págs. 59/62). Asimismo, plantea Gordillo que «[l]a notificación es la especie de publicidad aplicable al acto administrativo, sin cuyo requisito éste no produce efectos jurídicos» (GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3: El Acto Administrativo, Fundación de Derecho Administrativo, 10ma ed., Buenos Aires, 2011, pág. X-37) Finalmente, los fundamentos expuestos precedentemente son contestes con los que he desarrollado in re «COTTONARO JOSE LUIS C/ SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS S/ ACCION DE EJECUCION», Expte N° 24874, y «ALMARA MARCELO RAMON C/ SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS S/ ACCION DE EJECUCION», Expte. Nº 24887, los que guardan similitud con los presupuestos fácticos y jurídicos del sub lite. En definitiva, la admitida omisión de la empleadora a abonar íntegramente los haberes de la amparista, lesiona de manera ilegítima los derechos consagrados en los arts. 14, 14 bis y 17 de la Constitución Nacional, receptados por el art.5 de nuestra Carta Magna, correspondiendo hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora, y revocar la sentencia dictada por el juez de mérito, haciendo lugar a la acción de amparo incoada. Así voto.-
A la misma cuestión propuesta y a su turno el señor Vocal Dr. SALDUNA, dijo:
I.- Sobre los antecedentes relevantes del caso, me remito al relato de quien comanda este Acuerdo.
II.- En relación a la suerte final del remedio intentado, adhiero a la propuesta desestimatoria del Sr. Vocal Dr. Smaldone. En un precedente similar expuse que: «los adicionales que se reclaman implican un mayor débito laboral. En efecto: esos pagos retribuyen una especial tarea que importa una carga horaria mayor o superior a la normal y habitual. Ahora bien, ‘El particular contexto que ha planteado la pandemia del COVID-19, la Declaración de Emergencia Sanitaria en el ámbito de la Provincia y el Asueto Administrativo establecido en consecuencia, por Resolución 0378/20 DIR IAFAS se dispuso el cierre de todas las Salas de Juegos y Casinos de la Provincia de Entre Ríos a partir de las cero (00:00 hs) del día lunes 16/03/2020, ha determinado que los agentes de IAFAS no pudieran concurrir efectivamente a su lugar de trabajo, lo que condujo a que no se cumpliera esa condición. (.) En el reducido marco de conocimiento que autoriza esta acción, no se advierte entonces un deber legal incumplido -abono del adicional- desde que no se ha cumplido el requisito ineludible para ser acreedor del mismo -faena extendida-. Recordemos que ‘la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta requiere que la lesión de los derechos o garantías reconocidos resulte del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos, ni de un amplio debate y prueba’ (CSJN. Fallos:325:2583 ), lo que no se satisface en autos y en todo caso lo contrario deberá ser demostrado en un proceso ordinario, con posibilidad amplia de alegación y prueba’ (del voto de la Sra. Vocal Dra. Mizawak, con mi adhesión, en autos ‘COLL ACEBAL, SILVANA ESTER C/ INSTITUTO DE AYUDA FINANCIERA A LA ACCION SOCIAL (IAFAS) S/ ACCION DE EJECUCION’ – Expte. Nº 24788, sentencia del 11/07 /2020» (de mi voto en autos «GONZALEZ.» – Expte. Nº 24802, sentencia del 12/07/2020). Sin soslayar las diferencias entre uno y otro caso, entiendo que estos lineamientos -con sus debidas adaptaciones-, son trasladables a esta controversia. III.- Por estos argumentos, sumados a los desarrollados por el Sr Vocal Dr. Smaldone y en consonancia con el MPF, propicio RECHAZAR el recurso de apelación articulado por la actora; y, en consecuencia, otorgar firmeza al pronunciamiento venido en revisión. Así voto.-
A la misma cuestión propuesta y a su turno el señor Vocal Dr. CASTRILLON, dijo: I.- Por coincidir con los argumentos lógicos y jurídicos expuestos por el Dr. Smaldone en su sufragio, adhiero a la solución que propicia en su voto. Así me expedí en los autos: «COLL ACEBAL, SILVANA ESTER C/ INSTITUTO DE AYUDA FINANCIERA A LA ACCION SOCIAL (IAFAS) S/ ACCION DE EJECUCION», Expte. Nº 24788; «GONZALEZ NICASIO C/ INSTITUTO DE AYUDA FINANCIERA A LA ACCION SOCIAL (IAFAS) S/ ACCION DE AMPARO», Expte. Nº 24802. -en adhesión a a los sufragios de los Dres. Mizawak, Salduna y Carlomagno- con las siguientes consideraciones en igual sentido: «.Las especiales circunstancias y características de la relación laboral entre las partes, las normas que la rigen, el pormenorizado análisis de resoluciones internas citadas por ellas y su correlación con normas de emergencia excede el marco de conocimiento que ofrece la vía elegida por la actora, en tanto ello exige un procedimiento de alegación y pruebas no susceptibles de producirse dentro del trámite propio del amparo.De ello cuando existan otras vías para el reconocimiento de los derechos que se pretenden resguardar, las mismas deben ser seguidas, salvo que se acrediten las circunstancias que habiliten la excepcional y heroica del amparo, extremos estos que la actora, concretamente, debe no solo invocar sino también justificar (art 3°inc a), Ley Procedimientos constitucionales. Y en coincidencia con la opinión del MPF, para dilucidar la temática del reclamo de autos debe tramitarse con la amplitud de conocimiento del procedimiento administrativo y eventual contencioso administrativo judicial, incluso con la posible tutela cautelar. A mayor abundamiento y si superásemos el valladar de la admisibilidad el adicional reclamado constituye una prestación extraordinaria, transitoria, voluntaria y cuya configuración se da al cumplirse efectivamente una mayor carga horaria que la jornada normal y habitual de labor para el empleado por lo que al no haber prestación del servicio – en virtud de la normativa de emergencia dictada tanto a nivel nacional, provincial y por el ente demandado- por parte de la agente, mal podría justificarse el pago de un suplemento por prolongación de jornada.» Por lo expuesto -reitero – adhiero a la solución propuesta por el vocal ponente. Así voto.-
A la misma cuestión propuesta y a su turno la señora Vocal Dra. MEDINA, dijo: En lo atinente a la segunda cuestión planteada, advierto que se ha alcanzado la «mayoría absoluta» ,-cfr. art. 33 inc. b), Ley 10704-, por lo que no resulta necesario me expida ni firme sobre dicha cuestión en la presente causa.
A LA TERCERA CUESTIÓN PROPUESTA, EL SR. VOCAL DR. SMALDONE DIJO: Atento a la solución propiciada, se imponen las costas a cargo de la vencida (art. 20 LA). Así voto.-
A la misma cuestión propuesta y a su turno el señor Vocal Dr. CARLOMAGNO, dijo:Que, en función de la decisión que por mayoría se ha arribado, de acuerdo a las constancias que surgen de la causa y a la solución que propicio, considero que las costas deben ser impuestas por su orden, puesto que la actora tenía razones plausibles para litigar (art. 20 LPC). Así voto.-
A la misma cuestión propuesta y a su turno el señor Vocal Dr. SALDUNA, dijo:
I.- Ante esta Alzada, sin costas por no haber mediado contención. Solo cabe agregar que las expresiones «costas por su orden,» «en el orden causado», «sin costas» o «eximición de costas», no difieren sustancialmente en su significado. Y, como efecto de su aplicación, se libera al vencido de las costas correspondientes al vencedor; en su caso, esa parte deberá soportar las propias y la mitad de las comunes. Así voto.-
A la misma cuestión propuesta y a su turno el señor Vocal Dr. CASTRILLON, dijo:
I.- Adhiero al Dr. Smaldone. Así voto.-
A la misma cuestión propuesta y a su turno la señora Vocal Dra. MEDINA, dijo: Atento a la solución arribada por los colegas que conforman la mayoría sobre el fondo del asunto, en cuanto a las costas, adhiero al voto del Dr. Salduna, sin costas por no mediar contención, por resultar conteste a lo expresado en mi voto en autos «BALDESARI, CLAUDIO VICTOR C/ MUNICIPALIDAD DE SANTA ANA S/ ACCIÓN DE AMPARO»N°24242 «.lo que implica declarar que las mismas son «por su orden».». Así voto.-
A LA CUARTA CUESTIÓN PROPUESTA, EL SR. VOCAL DR. SMALDONE DIJO: Conforme la solución propuesta y de resultar compartida, corresponde regular los honorarios de la Dra. Irene Gaioli en la suma de pesos siete mil seiscientos cuarenta y cuatro ($ 7644) por su actuación ante esta Alzada conforme los arts. 1, 2, 3, 5, 14, 58 último párrafo, 59, 64, 91 de la Ley 7046, en armonía con la Ley 10.377 y las pautas previstas en el art. 1255 Código Civil y Comercial.Así voto.-
A la misma cuestión propuesta y a su turno el señor Vocal Dr. CARLOMAGNO, dijo: Que, en lo que refiere a la regulación de los honorarios profesionales, corresponde fijar los de la letrada de la amparista, Dra. IRENE GAIOLI, por su actuación ante esta alzada, en la suma de PESOS SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA y CUATRO ($7.644,00), conforme a los arts. 5, 12, 64 y 91 del Decreto Ley 7046. Así voto.-
A la misma cuestión propuesta y a su turno el señor Vocal Dr. SALDUNA, dijo:
I.- Atento mi criterio sobre las costas, deviene innecesario regular los honorarios de la letrada actuante por la demandada. Así voto.-
A la misma cuestión propuesta y a su turno el señor Vocal Dr. CASTRILLON, dijo:
I.- Adhiero al Dr. Smaldone. Así voto.-
A la misma cuestión propuesta y a su turno la señora Vocal Dra. MEDINA, dijo: En lo atinente a la cuarta cuestión planteada, advierto que se ha alcanzado la «mayoría» -cfr. art. 33 inc. b), Ley 10704-, por lo que no resulta necesario me expida al respecto. Así voto.-
Con lo que no siendo para más, se dio por terminado el acto quedando acordada -y por mayoría- la siguiente SENTENCIA, que RESUELVE:
1º) ESTABLECER que no existe nulidad.-
2º) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de fecha 31 de agosto de 2020, la que, por los fundamentos de la presente, se confirma.-
3º) COSTAS de Alzada por su orden .-
4º) REGULAR los honorarios de la Dra. IRENE GAIOLI, por su actuación ante esta Alzada, en la suma de PESOS SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA y CUATRO ($7.644,00) -Cfme. arts. 5, 12, 64 y 91 del Decreto Ley 7046.-
Protocolícese, notifíquese -cfme. arts. 1, 4 y 5 Ac. Gral.Nº 15/18 SNE- y, en estado bajen.-
Dejo constancia que la sentencia que antecede, ha sido dictada el día 23 de septiembre de 2020 en los autos «SEQUEIRA CARMEN FABIANA C/ SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS S/ ACCION DE AMPARO», Expte. Nº 24922, por el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, integrado al efecto por la Señora y los Señores Vocales Germán R. F. Carlomagno (En disidencia), Bernardo I. R. Salduna, Susana Medina, Emilio A. E. Castrillón (En disidencia por costas) y Juan R. Smaldone (En disidencia por costas), quienes suscribieron la misma mediante firma electrónica, conforme -Resolución Nº 28/20 del 12/04/2020, Anexo IV prescindiéndose de su impresión en formato papel y se protocolizó.
Existiendo regulación de honorarios a abogados y/o procuradores, cumpliendo con lo dispuesto por la Ley 7046, se transcriben los siguientes artículos: Ley 7046- Art. 28º: NOTIFICACION DE TODA REGULACION. Toda regulación de honorarios deberá notificarse personalmente o por cédula. Para el ejercicio del derecho al cobro del honorario al mandante o patrocinado, la notificación deberá hacerse en su domicilio real. En todos los casos la cédula deberá ser suscripta por el Secretario del Juzgado o Tribunal con transcripción de este Artículo y «SEQUEIRA CARMEN FABIANA C/ SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS S/ ACCION DE AMPARO», Expte. Nº 24922 del art. 114 bajo pena de nulidad.- No será necesaria la notificación personal o por cédula de los autos que resuelvan reajustes posteriores que se practiquen por aplicación del art. 114.- Art. 114º. PAGO DE HONORARIOS. Los honorarios regulados judicialmente deberán abonarse dentro de los diez días de quedar firme el auto regulatorio. Los honorarios por trabajos extrajudiciales y los convenidos por escrito cuando sean exigibles, se abonarán dentro de los diez días de requerido su pago en forma fehaciente. Operada la mora, el profesional podrá reclamar el honorario actualizado con aplicación del índice, previsto en el art. 29 desde la regulación y hasta el pago, con más su interés del 8% anual. En caso de tratarse de honorarios que han sido materia de apelación, sobre el monto que queda fijado definitivamente en instancia superior, se aplicará la corrección monetaria a partir de la regulación de la instancia inferior. No será menester justificar en juicios los índices que se aplicarán de oficio por los Sres. Jueces y Tribunales.-
Fuente: MicroJuris
Fuero: Laboral
Tribunal: STJ de Entre Ríos
Voces: acción de amparo, código adicional por horario atípico, aislamiento obligatorio
